130. löggjafarþing 2003–2004.

Þskj. 1892 — 1012. mál.

Frumvarp til laga

um þjóðaratkvæðagreiðslu um gildi laga um breytingu á útvarpslögum og samkeppnislögum.

Flm.: Össur Skarphéðinsson, Steingrímur J. Sigfússon, Guðjón A. Kristjánsson.

1. gr.

Lög um breytingu á útvarpslögum, nr. 53/2000, og samkeppnislögum, nr. 8/1993, sem samþykkt voru á Alþingi 24. maí 2004 en forseti Íslands synjaði staðfestingar 2. júní 2004 skulu í þjóðaratkvæðagreiðslu lögð undir atkvæði allra kosningarbærra manna í landinu til samþykktar eða synjunar.

Þjóðaratkvæðagreiðslan skal fara fram laugardaginn 14. ágúst 2004 og skal kjörfundur standa frá klukkan 9.00 árdegis til klukkan 22.00 að kvöldi.

Kosningarbærir skv. 1. mgr. eru þeir sem á kjördegi uppfylla skilyrði 1.–3. gr. laga um kosningar til Alþingis, nr. 24/2000.

2. gr.

Um þjóðaratkvæðagreiðsluna gilda ákvæði laga um kosningar til Alþingis, nr. 24/2000, eftir því sem við á og ekki er öðruvísi mælt fyrir í lögum þessum.

3. gr.

Atkvæðagreiðslu utan kjörfundar skal hefja svo fljótt sem auðið er eftir að kjördagur hefur verið auglýstur og eigi síðar en þremur vikum fyrir kjördag.

4. gr.

Dómsmálaráðuneyti skal svo skjótt sem mögulegt er eftir gildistöku laga þessara birta aug
lýsingu um þjóðaratkvæðagreiðsluna og um atkvæðagreiðslu utan kjörfundar.

5. gr.

Á kjörseðla sem dómsmálaráðuneytið lætur útbúa, sbr. XI. kafla laga um kosningar til Al
þingis, um kjörgögn, eftir því sem við á, skal prenta eftirfarandi:

Kosið er um gildi laga nr. 48/2004, um breytingu á útvarpslögum, nr. 53/2000, og sam
keppnislögum, nr. 8/1993, svonefnd fjölmiðlalög, sem Alþingi samþykkti 24. maí 2004, en forseti Íslands synjaði staðfestingar. Vilt þú samþykkja lög þessi eða synja þeim?

Já, samþykki að lögin haldi gildi.

Nei, synja að lögin haldi gildi.

Um kjörgögn að öðru leyti fer eftir ákvæðum XI. kafla laga um kosningar til Alþingis eftir því sem við getur átt.

Prentað upp.

6. gr.

Einfaldur meiri hluti gildra atkvæða ræður úrslitum.

Veiti meiri hluti kjósenda samþykki sitt í þjóðaratkvæðagreiðslunni halda lög nr. 48/2004 gildi sínu.

Synji meiri hluti kjósenda gildi laganna falla þau úr gildi frá þeim tíma sem úrslit atkvæða
greiðslunnar hafa verið kunngjörð, sbr. 8. gr., og frá þeim tíma standa útvarpslög, nr. 53/2000, og samkeppnislög, nr. 8/1993, eins og þau voru fyrir samþykkt laga nr. 48/2004 á Alþingi.

Falli atkvæði jöfn falla lögin úr gildi.

7. gr.

Yfirkjörstjórnir og undirkjörstjórnir skulu vera þær sömu og við forsetakosningar 2004 og sama gildir um mörk kjördæma og kjördeildir.

8. gr.

Yfirkjörstjórn annast talningu atkvæða og skal tafarlaust að henni lokinni senda Hæstarétti skýrslu um atkvæðatölur ásamt atkvæðaseðlum sem ágreiningur er um og eftirriti af gerðabók sinni.

Hæstiréttur skal taka afstöðu til ágreiningsatkvæða og úrskurða að því búnu um gildi þjóðaratkvæðagreiðslunnar og hvort lögin hafi verið samþykkt eða þeim synjað.

Yfirkjörstjórn og Hæstiréttur nota sérstakar gerðabækur um þessi efni.

Hæstiréttur sendir forseta lýðveldisins, forseta Alþingis og forsætisráðherra úrskurð sinn um úrslit þjóðaratkvæðagreiðslunnar án tafar og kunngerir þau einnig. Eru úrslitin bindandi frá þeim degi.

9. gr.

Allur kostnaður sem hlýst af þjóðaratkvæðagreiðslu þessari skal greiddur úr ríkissjóði.

10. gr.

Lög þessi öðlast þegar gildi.

Greinargerð.

Frumvarp þetta byggist á þeirri meginreglu að engin kosningahöft, svo sem reglur um lág
marksþátttöku, aukinn meiri hluta eða skilyrtan, megi setja í lögum um framkvæmd fyrirhug
aðrar þjóðaratkvæðagreiðslu um lagafrumvarp það sem forseti Íslands synjaði staðfestingar 2. júní sl. skv. 26. gr. stjórnarskrárinnar. Þeir þrír stjórnmálaflokkar sem að frumvarpinu standa telja engin rök hafa komið fram sem réttlæta slíkar takmarkanir á kosningarrétti. Kosn
ingahöft af því tagi væru í andstöðu við íslenska lýðræðishefð. Þau væru enn fremur í and
stöðu við fyrirmæli í ákvæðum stjórnarskrárinnar sjálfrar um kosningar, þjóðaratkvæða
greiðslur og jafnræði borgaranna. Þá er hætt við að lög af því tagi stæðust ekki alþjóðlega mannréttindasáttmála sem Íslendingar hafa staðfest. Í samræmi við þetta má benda á að sér
fræðingar á sviði stjórnskipunarréttar treysta sér ekki til að fullyrða að ekki leiki að minnsta kosti vafi á um að slíkar takmarkanir kynnu að brjóta í bága við stjórnarskrána. Þetta kemur m.a. skýrt fram í skýrslu starfshóps ríkisstjórnarinnar um tilhögun þjóðaratkvæðagreiðslu skv. 26. gr. stjórnarskrárinnar. Alþingi hefur ríkar skyldur gagnvart stjórnarskránni. Það getur ekki sett lög sem vafi leikur á að standist stjórnarskrána.

Sérstök lög um þjóðaratkvæðagreiðsluna.

Frumvarpið fjallar aðeins um fyrirhugaða þjóðaratkvæðagreiðslu eftir að forseti Íslands skaut svokölluðum fjölmiðlalögum í dóm þjóðarinnar með yfirlýsingu sinni 2. júní sl. Ástæð
an er sú að á næstu árum kynni að gefast kostur á að fjalla almennt í samfélaginu og á Alþingi um þjóðaratkvæðagreiðslur í stjórnskipun Íslendinga, og eðlilegt að sú umræða geti farið fram um allar gerðir þjóðaratkvæðagreiðslna.

Við núverandi aðstæður er mikilvægt að gera skýran greinarmun á þeim þjóðaratkvæða
greiðslum sem lögboðnar eru í stjórnarskránni við tilteknar aðstæður (3. mgr. 11. gr., 26. gr., 2. mgr. 79. gr., 81. gr.) og öðrum sértækum þjóðaratkvæðagreiðslum um einstök mál.

Um síðarnefndu atkvæðagreiðslurnar eru engin lög hér á landi en til þeirra væri hægt að efna með atbeina Alþingis á hverjum tíma, þá ráðgefandi atkvæðagreiðslu, eða með nýrri stjórnarskrárheimild og gætu niðurstöður slíkrar atkvæðagreiðslu verið bindandi. Hvað varðar bindandi atkvæðagreiðslur þyrfti að athuga vandlega hvort heimild eða eftir atvikum bann þyrfti í stjórnarskrá við kosningahöftum af einhverju tagi og væri þá eðlilegt að líta til þess hversu auðvelt væri að kalla eftir atkvæðagreiðslunni.

Við þjóðaratkvæðagreiðslur sem lögboðnar eru í stjórnarskrá verður ekki spurt að neins konar skilyrðum nema þau sé að finna í stjórnarskránni sjálfri og lögskýringargögnum sem viðurkennd teljast.

Höft á kosningarrétt samkvæmt stjórnarskrá.

Í vönduðu lögfræðiáliti hæstaréttarlögmannanna Daggar Pálsdóttur og Hróbjarts Jónatans
sonar, sem unnið var að ósk stjórnarandstöðuflokkanna þriggja og birt er sem fylgiskjal með frumvarpi þessu, er ítarlega fjallað um hvort stjórnarskráin heimili að sett verði lög sem fela í sér einhvers konar höft á kosningarrétt landsmanna. Niðurstaða þeirra var eftirfarandi:

Að öllu framangreindu virtu er það álit undirritaðra að löggjöf um tilhögun á þjóðar
atkvæðagreiðslu til samþykktar á lögum nr. 48/2004, um breytingu á útvarpslögum, nr. 53/2000, og samkeppnislögum, nr. 8/1993, þar sem kveðið væri á um lágmarksþátttöku kjósenda eða aukinn meiri hluta kjósenda, sem skilyrði fyrir samþykki eða synjun laganna, færi í bága við stjórnarskrána.

Í þessu felst kjarni málsins. Engar heimildir eru til að setja í lög skilyrði og þröskulda sem rýra rétt borgaranna og mismuna kjósendum að því er varðar innbyrðis vægi atkvæða sam
þykkjenda annars vegar og synjenda hins vegar. Slíkt fæli í sér atlögu að stjórnarskrárvörðum mannréttindum borgaranna. Takmarkanir af þeim toga verða ekki settar með almennum lög
um nema heimild til þess verði áður bætt við stjórnarskránna sjálfa, líkt og gert var við lýð
veldisstjórnarskrána á sínum tíma með sérstöku ákvæði í 81. gr. hennar og í stjórnarskipunar
lögunum frá 1942. Meginreglan í íslenskri löggjöf og lýðræðishefð er hin sama og birtist í alþjóðlegum mannréttindasáttmálum: Víðtækur og óheftur kosningarréttur þjóðarinnar allrar í leynilegum kosningum, jafnt almennum sem lögbundnum þjóðaratkvæðagreiðslum, og án þess að nokkur ósanngjörn eða ómálefnaleg skilyrði séu sett.

Kosningarréttur samkvæmt stjórnarskránni við atkvæðagreiðslu eftir málskot.

Málskotsréttur forseta Íslands byggist á 26. grein stjórnarskrárinnar. Greinin hljóðar svo:

Ef Alþingi hefur samþykkt lagafrumvarp, skal það lagt fyrir forseta lýðveldisins til staðfestingar, og veitir staðfestingin því lagagildi. Nú synjar forseti lagafrumvarpi stað
festingar, og fær það þó engu að síður lagagildi, en leggja skal það þá svo fljótt sem kostur er undir atkvæði allra kosningarbærra manna í landinu til samþykktar eða synj
unar með leynilegri atkvæðagreiðslu. Lögin falla úr gildi, ef samþykkis er synjað, en ella halda þau gildi sínu.

Í athugasemd við þetta ákvæði sagði:

Ekki hefur þótt fært að veita forseta algert synjunarvald, eins og konungur hefur haft. Forseta er einungis fenginn réttur til að skjóta lagafrumvörpum Alþingis undir al
þjóðaratkvæði. Er þess þó að gæta, að frumvarpið öðlast lagagildi þegar í stað, þó að forseti taki slíka ákvörðun, en fellur þá úr gildi aftur, ef það fær ekki meiri hluta við atkvæðagreiðsluna. Ákvörðun um slíka staðfestingarsynjun eða málskot til þjóðar
atkvæðis tekur forseti, án þess að atbeini ráðherra þurfi að koma til. En ef mál er mikil
vægt, gæti daglega1 af synjuninni leitt slíkt ósamkomulag milli forseta og ráðherra, að til ráðherraskipta eða annarra aðgerða Alþingis kæmi.

Meginregla ákvæðisins er að frumvarp sem forseti Íslands synjar og öðlast hefur til bráða
birgða lagagildi skuli leggja svo fljótt sem kostur er undir atkvæði allra kosningarbærra manna í landinu. Í ákvæðinu eða skýringum við það koma ekki fram neins konar skilyrði eða heimildir til að setja höft á kosningarrétt heldur er einungis tekið fram að menn skuli vera kosningarbærir. Engar vísbendingar er heldur að finna þar um að slíkt sé heimilt. Í umræðum á Alþingi kom glögglega í ljós að einungis var um að ræða meiri hluta atkvæða þeirra sem nýta kosningarrétt sinn.

Alþingi og forseti Íslands fara saman með löggjafarvaldið eins og segir í 2. grein stjórnar
skrárinnar. Samkomulag varð á Alþingi 1944 um að leggja til að veita forseta frestandi neit
unarvald í 26. gr. stjórnarskrárinnar. Það var nýmæli og kom í stað 22. gr. fyrri stjórnarskrár um algert neitunarvald konungs gagnvart samþykktum Alþingis. Björn Þórhallsson, forsætis
ráðherra utanþingsstjórnarinnar, taldi það ekki í samræmi við 2. gr. að frumvarp sem forseti synjaði staðfestingar fengi lagagildi fyrr en að lokinni þjóðaratkvæðagreiðslu. Niðurstaðan varð þó sú að vilji Alþingis skyldi ráða fram að niðurstöðu þjóðaratkvæðis og frumvarpið öðl
aðist lagagildi þangað til. Valdið er samkvæmt þessu hjá Alþingi og þjóðinni en hinn þjóð
kjörni forseti kemur fram sem umboðsmaður þjóðarinnar gagnvart þinginu og hefur rétt til þess að skjóta máli í dóm hennar.

Frumvarp til laga sem forseti synjar staðfestingar tekur gildi sem lög til bráðabirgða þar til þjóðin hefur samþykkt það eða synjað því í þjóðaratkvæðagreiðslu. Frambúðargildi lag
anna er háð því að beint samþykki kosningarbærra manna liggi fyrir. Löggjafarvaldið, réttur
inn til þess að synja eða samþykkja, flyst við þetta yfir til almennra kjósenda. Þjóðaratkvæða
greiðsla eftir málskot snýst því fyrst og fremst um að setja lög. Þess vegna er samþykki meiri hluta kjósenda tilskilið eigi frumvarpið sem forseti synjar staðfestingar að öðlast frambúðar
gildi.

Í texta 26. gr. segir: Lögin falla úr gildi, ef samþykkis er synjað, en ella halda þau gildi sínu." Í skýringum höfunda stjórnarskrárfrumvarpsins við greinina segir: Er þess þó að gæta að frumvarpið öðlast lagagildi þegar í stað, þó forseti taki slíka ákvörðun, en fellur þá úr gild
ir aftur, ef það fær ekki meiri hluta við atkvæðagreiðsluna." Höfundarnir segja því beinum orðum að frumvarp, sem forseti synjar, þurfi meiri hluta atkvæða í þjóðaratkvæðagreiðslu. Undir þetta var tekið með afdráttarlausum hætti á Alþingi, til dæmis þegar Einar Arnórsson dómsmálaráðherra sagði að lögin héldu því aðeins gildi sínu að meiri hluti í þjóðaratkvæða
greiðslu samþykkti þau. Það er því umsnúningur á skýru orðalagi 26. gr. stjórnarskrárinnar þegar því er haldið fram að lög sem forseti hefur ekki staðfest öðlist frambúðargildi frá upp
hafi.

Skoðun á umræðum og umfjöllun Alþingis um stjórnarskrárfrumvarpið 1944 staðfestir að við meðferð málsins athugaði þingið ýmsar útfærslur á kosningum, bæði forsetakosningum og þjóðaratkvæðagreiðslum. Eysteinn Jónsson, formaður stjórnarskrárnefndar, lýsti því á sín
um tíma að þrýstingur frá kjósendum hefði orðið þess valdandi að ákveðið var að forsetinn skyldi þjóðkjörinn. Eftir vandlega athugun varð að ráði að setja engin skilyrði um aukinn meiri hluta eða lágmarksþátttöku við kjör forseta en treysta á lýðræðisþroska landsmanna. Sú niðurstaða Alþingis mun hafa ráðið því að engin slík skilyrði er að finna í öðrum ákvæðum stjórnarskrárinnar um þjóðaratkvæði nema 81. gr. Ef ætlunin hefði verið að víkja frá megin
reglunni hefði það verið tekið fram sérstaklega, eins og gert var í 81. gr. Það er því afar óvar
leg ályktun hjá starfshópi ríkisstjórnarinnar um framkvæmd þjóðaratkvæðagreiðslunnar að ætla að um þetta ákvæði gildi hið sama og um fleiri ákvæði lýðveldisstjórnarskrárinnar að um bráðabirgðaútfærslu var að ræða, sem markmið var að að endurskoða og útfæra nánar í framhaldi af lýðveldisstofnun ásamt fjölmörgum öðrum ákvæðum stjórnarskrárinnar".

Þvert á móti segja þau Dögg Pálsdóttir og Hróbjartur Jónatansson í lögfræðiáliti sínu að að öllu virtu og teknu tilliti til helstu löggskýringaraðferða megi ætla að stjórnarskrárgjafinn hafi ekki haft í hyggju að skilyrða niðurstöðu þjóðaratkvæðis um lagafrumvarp sem forseti synjaði staðfestingar með strangari hætti en hann skilyrðir niðurstöðu þjóðaratkvæðis um brottvikningu forseta og breytingu á kirkjuskipan ríkisins. Slík áform hefðu þurft að koma fram með skýrum hætti í greininni sjálfri, líkt og fram kemur í 81. grein" um samþykkt og gildistöku stjórnarskrárinnar sjálfrar. Frávik frá meginreglu stjórnarskrárinnar um einfaldan meiri hluta í kosningum þurfa samkvæmt þessu að koma fram í texta hennar sjálfrar.

Önnur ákvæði stjórnarskrárinnar um þjóðaratkvæðagreiðslur

Þetta skýrist enn frekar þegar skoðuð eru önnur ákvæði stjórnarskrárinnar sem fjalla með einhverjum hætti um þjóðaratkvæðagreiðslur og þau borin saman við 26. gr. Í þremur öðrum tilvikum er mælt fyrir um að vísa skuli máli til sérstakrar þjóðaratkvæðagreiðslu. Það er í 11. gr., um frávikningu forseta, 2. mgr. 79. gr., um breytingar á kirkjuskipun ríkisins, og loks í 81. gr., um samþykki lýðveldisstjórnarskrárinnar. Þetta er ítarlega reifað í lögfræðiáliti Dagg
ar Pálsdóttur og Hróbjarts Jónatanssonar.

Í 11. gr er fjallað um skilyrði þess að forseta verði vikið frá. Í greininni er tekið sérstaklega fram að ekki sé hægt að boða til þjóðaratkvæðagreiðslu til að víkja forseta frá áður en kjör
tímabil hans er úti nema aukinn meiri hluti alþingismanna, eða 3 4 þeirra, hafi áður samþykkt það á Alþingi. Þar er hins vegar einnig mælt með skýrum hætti fyrir um að í þjóðaratkvæða
greiðslu gildi engin skilyrði önnur en þau að meiri hluti þátttakenda samþykki frávikningu hans. Orðrétt segir:

Forseti verður leystur frá embætti, áður en kjörtíma hans er lokið, ef það er samþykkt með meiri hluta atkvæða við þjóðaratkvæðagreiðslu sem til er stofnað að kröfu Al
þingis, enda hafi hún hlotið fylgi 3 4 hluta þingmanna.

Ákvæðið er með engu móti hægt að skilja svo að í því felist krafa, eða vísbending um kröfu, um þátttöku meira en helmings kosningarbærra manna né krafa um samþykki meiri hluta kosningarbærra manna. Þvert á móti felst í ákvæðinu krafa um meiri hluta atkvæða" til samþykktar, þ.e. að meiri hluti þeirra sem þátt taka í kosningunni skuli samþykkja tillög
una svo hún teljist gild. Í áliti Daggar Pálsdóttur og Hróbjarts Jónatanssonar er sérstaklega rætt um muninn á kröfunni um annars vegar aukinn meiri hluta þingmanna og hins vegar skil
yrðinu um einfaldan meiri hluta þeirra sem taka þátt í þjóðaratkvæðagreiðslunni. Þar segir:

Leiðir samanburðarskýring á mismunandi kröfum til aukins meiri hluta alþingismanna fyrir samþykki slíkrar kröfu, annars vegar, og meiri hluta þeirra sem atkvæði greiða í þjóðaratkvæðagreiðslu, hins vegar, til þeirrar gagnályktunar að stjórnarskrárgjafinn hafi lagt niðurstöðuna í hendur einfalds meiri hluta þeirra kosningarbæru manna sem nýttu atkvæði sitt í þjóðaratkvæðagreiðslu, án tillits til þess hve kosningaþátttakan væri mikil.

Í 79. gr. stjórnarskrárinnar er mælt fyrir um að samþykki Alþingi breytingu á kirkjuskipan ríkisins skuli fara fram þjóðaratkvæðagreiðsla um þá ákvörðun. Segir í ákvæðinu að þá skuli

… leggja það mál undir atkvæði allra kosningarbærra manna í landinu til samþykktar eða synjunar …

Athyglisvert er að í athugasemdum með frumvarpi til stjórnarskrárinnar er sérstaklega tek
ið fram að ekki sé ástæða til að skýra þessa grein. Af því er ekki hægt að draga aðra ályktun en að tilgangurinn hafi verið sá að einfaldur meiri hluti þeirra kosningarbæru manna sem þátt tækju í þjóðaratkvæðagreiðslunni réði niðurstöðunni.

Í 81. gr. stjórnarskrárinnar er enn fjallað um þjóðaratkvæðagreiðslu, en þetta ákvæði er einskorðað við lýðveldisstjórnarskrána sjálfa. Þar er hins vegar gerð sú krafa að meiri hluti allra kosningarbærra manna í landinu þurfi að samþykkja stjórnarskipunarlögin svo að þau geti öðlast gildi. Þarna er því tekið sérstaklega fram að til að lögin taki gildi verði meiri hluti allra sem á kjörskrá eru að samþykkja lögin.

Þegar 26. gr. um málskotsrétt forseta er borin saman við önnur ákvæði stjórnarskrárinnar um þjóðaratkvæði liggur ljóst fyrir að fyrirmæli greinarinnar er ekki hægt að skýra öðru vísi en svo að þegar lagafrumvarpið sem forseti synjar staðfestingar er lagt undir atkvæði allra kosningarbærra manna í landinu til samþykktar eða synjunar" með leynilegri atkvæðagreiðslu sé einvörðungu krafist sömu skilyrða og almennt gilda þegar mál ráðast með þessum hætti. Úrslit málsins ráðast af einföldum meiri hluta þeirra kjósenda sem notfæra sér rétt sinn til að taka þátt í þjóðaratkvæðagreiðslunni. Það er að sjálfsögðu í fullu samræmi við ummælin sem rakin voru úr athugasemdum við stjórnarskrárfrumvarpið á sínum tíma og þann skilning sem fram kom í umræðum á Alþingi. Hefði það verið áform stjórnarskrárgjafans að setja sérstök skilyrði um kosningahöft, svo sem um lágmarksþátttöku eða aukinn meiri hluta í þjóðar
atkvæðagreiðslu vegna 26. gr., þá hefði þurft að taka það sérstaklega fram eins og gert var um lýðveldisstjórnarskrána.

Niðurstaða hæstaréttarlögmannanna Daggar Pálsdóttur og Hróbjarts Jónatanssonar á samanburði 26. gr. við önnur ákvæði stjórnarskrárinnar sem fjalla um þjóðaratkvæðagreiðslur er einföld og skýr:

Þá verður að ætla að stjórnarskrárgjafinn hafi ekki haft í hyggju að skilyrða niðurstöðu þjóðaratkvæðis um lagafrumvarp sem forsetinn synjaði staðfestingar með strangari hætti en hann skilyrðir niðurstöðu þjóðaratkvæðis um brottvikningu forseta og breyt
ingu á kirkjuskipun ríkisins. Slík áform hefðu þurft að koma fram með skýrum hætti í greininni sjálfri, líkt og fram kemur í 81. gr.

Mannréttindi og stjórnarskrá.

Ástæða er til þess að vekja athygli á því að í samræmi við jafnræðisreglu stjórnarskrárinn
ar (65. gr.) og 14. gr. mannréttindasáttmála Evrópu verður að hafa til hliðsjónar að kosningar skulu fara fram án manngreinarálits. Í þessu felst, eins og Dögg og Hróbjartur leggja áherslu á í áliti sínu, að hinum almenna löggjafa er óheimilt að mismuna kjósendum í lögum um framkvæmd þjóðaratkvæðagreiðslu að því er varðar innbyrðis vægi atkvæða samþykkjenda annars vegar og synjenda hins vegar, nema sérstaklega sé kveðið á um þetta í stjórnarskrá. Ef setja á skilyrði hljóta þau að gilda fyrir báða kosti, bæði þá kjósendur sem hafna lögum og þá sem samþykkja.

Óhjákvæmilegt er við túlkun 26. gr. og 79. gr. stjórnarskrárinnar að hafa í huga að í ákvæðum greinanna er fjallað um þau mannréttindi borgaranna að taka ákvarðanir um mikil
væg málefni, sem stjórnarskráin lætur þjóðinni eftir að taka lokaákvörðun um án tillits til vilja Alþingis. Mannréttindi eru fyrir borgarana og verða ekki takmörkuð eða skert nema með skýrum réttarreglum. Réttarreglur, sem ætlað er að takmarka eða skerða mannréttindi verða að vera jafnréttháar og sú regla sem kveður á um vernd réttindanna. Regla sem takmarkar um
getin mannréttindi verður því að hafa stöðu stjórnskipunarreglu. Sem fyrr segir er enga slíka reglu að finna í stjórnarskránni og könnun á öðrum réttarheimildum, svo sem stjórnskipunar
venjum, leiðir til sömu niðurstöðu. Borgararnir verða því ekki sviptir þeim stjórnarskrár
verndaða rétti sínum að taka þær ákvarðanir sem stjórnarskráin mælir fyrir um í þjóðar
atkvæðagreiðslu þar sem einfaldur meiri hluti ræður úrslitum án tillits til þátttöku.

Um skilyrtan meiri hluta.

Undanfarnar vikur hefur nokkuð borið á þeirri spurningu hvort eðlilegt sé að krefjast þess að meiri hluti sem hugsanlega synjar frumvarpi staðfestingar sé bundinn skilyrði um að jafn
gilda tilteknu hlutfalli allra kosningarbærra manna, þ.e. allra þeirra sem skráðir eru á kjörskrá. Hugmynd um að setja án stjórnarskrárheimildar skilyrði um að einvörðungu meiri hluti synjenda þurfi að vera ákveðið lágmark af kosningarbærum mönnum fer í bága við jafnræðis
reglu og almenn mannréttindi. Séu slík skilyrði sett þyrftu þau einnig að gilda um sam
þykkjendur, og raunar öllu frekar ef litið er til stjórnarskrárinnar og helstu lögskýringargagna.

Í 26. gr. segir: Lögin falla úr gildi, ef samþykkis er synjað, en ella halda þau gildi sínu." Í athugasemd flutningsmanna við greinina segir: Er þess þó að gæta, að frumvarpið öðlast lagagildi þegar í stað, þó að forseti taki slíka ákvörðun, en fellur þá úr gildi aftur, ef það fær ekki meiri hluta við atkvæðagreiðsluna." Í umræðu um frumvarpið sagði þáverandi dóms
málaráðherra, Einar Arnórsson, m.a. að lög sem forseti synjar staðfestingar skuli bera undir þjóðaratkv. og ef meiri hluti samþykkir þau ekki, þá skuli þau falla úr gildi …". Á sömu lund eru ummæli Björns Þórðarsonar forsætisráðherra á þessum tíma (Alþingistíðindi 1944, B, d. 80–81 og 99). Með þjóðaratkvæðagreiðslunni er leitað eftir beinu samþykki við lögunum og þau halda einungis gildi sínu greiði meiri hluti þeim atkvæði sitt í þjóðaratkvæðagreiðslu. Skilyrði sem sett yrði um ákveðið lágmark af kosningarbærum mönnum hlytu því að beinast fyrst og fremst að þeim sem samþykktu lögin, og væru sérstaklega íþyngjandi fyrir meiri hluta Alþingis og fylgjendur laganna.

Vilji stjórnarskrárgjafans er hins vegar alls ekki sá að meiri hluti samþykkjenda sé skil
yrtur. Ákvæðið, skýring þess í athugasemdinni og ummæli þingmanna sýna með ótvíræðum hætti að ætlan þeirra sem samþykktu stjórnarskrárfrumvarpið á Alþingi á lýðveldisárinu var að einfaldur meiri hluti þeirra sem þátt tækju í lögbundinni þjóðaratkvæðagreiðslu á grund
velli synjunar forseta skv. 26. gr. stjórnarskrárinnar réði niðurstöðu, enda meginregla ís
lenskrar stjórnskipunar um framkvæmd almennra kosninga.

Álitaefni nefndar ríkisstjórnarinnar um heimild til að setja skilyrði.

Starfshópur ríkisstjórnarinnar treystir sér ekki til að taka af skarið um það hvort stjórnar
skrárheimild sé fyrir því að setja sérstök skilyrði í þjóðaratkvæðagreiðslu skv. 26. gr. stjórnar
skrárinnar. Hæstaréttarlögmönnunum í hópnum þykir varlegra að hafa vaðið fyrir neðan sig þegar þeir segja að því hóflegri sem takmörkun af slíku tagi sé, þeim mun líklegra verði að hún fái staðist. Höfundar skýrslunnar til ríkisstjórnarinnar telja sennilegt" að heimilt sé að setja almenn lög nú um hófleg skilyrði um fyrirkomulag atkvæðagreiðslu. Á hinn bóginn sé ljóst að ekki sé vafalaust" að slíkur áskilnaður í lögum standist stjórnskipulegar formkröfur. Efinn sækir því fast að enda þótt lögmennirnir sæki rökstuðning sinn til rita Ólafs Jóhannes
sonar og Gunnars G. Schrams sem báðir kenndu stjórnskipunarrétt við Háskóla Íslands.

Þeir síðastnefndu telja báðir sennilegt að heimilt sé að setja ákveðin skilyrði um þátttöku í atkvæðagreiðslu og jafnvel um aukinn meiri hluta. Í áliti Daggar Pálsdóttur og Hróbjarts Jónatanssonar er bent á að hvorki Ólafur né Gunnar rökstyðji þá staðhæfingu að í hin al
mennu lög sem setja yrði um þjóðaratkvæðagreiðsluna mætti sennilega setja skilyrði.

Þessi viðhorf Ólafs og Gunnars stangast á við ummæli í skýringum við 26. gr. þar sem segir að lögin falli úr gildi aftur fái þau ekki meiri hluta við atkvæðagreiðsluna. Ummæli Ólafs og Gunnars bera þó með sér að þeir hafi báðir nokkurn fyrirvara um lögmæti þess að setja þátttökuskilyrði í lög um þjóðaratkvæðagreiðslu á grundvelli 26. gr. Þá er orðalag hjá þeim báðum óskýrt að því leyti að eins má skilja það svo að skilyrði um aukinn meiri hluta lúti að því að aukinn meiri hluta atkvæða þurfi til að frumvarp teljist samþykkt, sbr. orðalagið tilskildu samþykki". Af þeim sökum sýnist felast afar takmörkuð leiðbeining í viðhorfum þeirra til þessa álitaefnis og raunar virðist afstaða þeirra vera óljós.

Í skýrslu starfshóps ríkisstjórnarinnar segir: Annaðhvort stenst það áskilnað að setja slík fyrirmæli í almenn lög eða ekki án tillits til þess einstaka tilviks sem nú er staðið frammi fyrir." Hér hafa verið leidd fram skýr rök fyrir því að engin stjórnarskrárheimild er fyrir áður
greindum skilyrðum. Svarið við álitaefninu er því afdráttarlaust. Það stenst ekki.

Viðhorf til skýringa á ákvæðum stjórnarskrár.

Í ritgerð um viðhorf til skýringar á mannréttindaákvæðum stjórnarskrárinnar segir Jón Steinar Gunnlaugsson prófessor að skýringar skuli taka fyrst og fremst mið af þeim hugmynd
um um frelsi einstaklings og takmörkuð ríkisafskipti sem fram koma í evrópskum stjórnar
skrám 19. aldar, sem íslenska stjórnarskráin er afsprengi af, og að þau sjónarmið séu enn í fullu gildi.

Jón Steinar segir einnig í bók sinni Deilt á dómarana: Mín skoðun er sú, að hafna ætti öllum frávikum frá orðum stjórnarskrár ef frávik ganga í þá átt að rýra vernd borgaranna fyrir ríkisvaldi …"

Með málskotinu er þjóðinni fengin bein aðild að lagasetningu í almennri atkvæðagreiðslu. Kosningarrétti má ekki breyta nema um það komi fyrirmæli í stjórnarskrá. Við lögskýringu mannréttindaákvæða skal hafa að leiðarljósi það grundvallarsjónarmið að mannréttindi eru sett í þágu almennings en ekki ríkisins. Þegar óljóst kann að vera um inntak mannréttinda í stjórnarskrá skal skýring og túlkun vera í þágu almennings. Um þessi viðhorf virðist vera al
mennt samkomulag.

Í áliti Daggar og Hróbjarts eru dregnar skýrar ályktanir af þessum almennu sjónarmiðum:

Af þessu leiðir að hvers kyns takmarkanir sem lúta að meðferð og nýtingu kosningar
réttarins eru því aðeins gildar að stjórnarskráin mæli ótvírætt fyrir um slíkt. Lög sem kveða á um lágmarksþátttöku kosningarbærra manna eða aukinn meiri hluta sem skil
yrði í þjóðaratkvæðagreiðslu án þess að styðjast við skýra heimild stjórnarskrárinnar í þeim efnum fá því ekki staðist.

Athugasemdir við einstakar greinar frumvarpsins.

Um 1. gr.

Í fyrstu málsgrein er kveðið á um megintilgang frumvarpsins og tekur orðalag hennar mið af 26. gr. stjórnarskrárinnar.

Í annarri málsgrein segir hvenær kjörfundur skuli haldinn. Hér er lagt til að kjörfundur verði haldinn 14. ágúst nk. og er þar reynt að fara bil beggja hvað varðar kröfur skv. 26. gr. stjórnarskrárinnar um að atkvæðagreiðsla skuli fara fram svo fljótt sem auðið er og þess að tíma þarf til að undirbúa þjóðaratkvæðagreiðslu eftir að lög um hana hafa verið samþykkt á Alþingi og til utankjörfundarkosninga. Í frumvarpinu er miðað við að kjörfundur standi frá klukkan 9.00 árdegis til klukkan 22.00 að kvöldi og ekki verði heimiluð frávik frá þeim tíma. Ástæða er til að hafa kjörstaði opna lengi og í ákveðinn tíma þar sem fólk er mikið á faralds
fæti þegar þjóðaratkvæðagreiðslan á að fara fram.

Í þriðju málsgrein er hnykkt á því hverjir skuli hafa rétt til að greiða atkvæði um gildi lag
anna, þ.e. hverjir eru kosningarbærir í skilningi laganna. Hér er lagt til að það skuli vera þeir sem uppfylla skilyrði 1.–3. gr. laga um kosningar til Alþingis og að miðað verði við kjördag. Önnur tímamörk gætu komið til greina, svo sem að miða við daginn þegar lögin voru sam
þykkt á Alþingi en slíkt skilyrði þrengir að óþörfu þann hóp sem getur neytt kosningarréttar.

Um 2. gr.

Frumvarp þetta er þannig upp byggt að í því eru helstu sérákvæði sem mæla þarf fyrir í lögum vegna sérstöðu þjóðaratkvæðagreiðslannar sem þau taka til. Að öðru leyti er miðað við að um þjóðaratkvæðagreiðsluna gildi ákvæði laga um kosningar til Alþingis eftir því sem við á.

Þó svo nokkur munur sé á þjóðarakvæðagreiðslu um gildi laga og kosningum til Alþingis eru í frumvarpi þessu notuð grundvallarhugtök laga um kosningar til Alþingis, svo sem orðið kjördagur", sem þykir fara betur en að nota ný hugtök sem ekki hafa jafnskýra merkingu í huga fólks.

Um 3. gr.

Greinin þarfnast ekki skýringar.

Um 4. gr.

Í greininni er mælt fyrir um skyldu dómsmálaráðuneytis til að auglýsa þjóðaratkvæða
greiðsluna. Mikilvægt er að flýta öllum undirbúningi fyrir atkvæðagreiðsluna vegna þess hve stuttur tími er fram til kjörfundar. Vandasamt er að lögbjóða að auglýsing skuli birt á ákveðn
um degi og því mælt svo fyrir að það skuli gert svo fljótt sem auðið er.

Um 5. gr.

Hér er lagt til að kveðið verði á um það í lögunum hvað standa skuli á kjörseðlinum. Mikilvægt er að orðalag sé skýrt svo að hlutlægni verði ekki dregin í efa. Orðalag það sem hér er lagt til tekur mið af 26. gr. stjórnarskrárinnar. Orðalag er þannig að gildi laganna er einfaldlega borið upp til atkvæðagreiðslu til samþykkis eða synjunar á hlutlausan hátt.

Um 6. gr.

Í fyrstu málsgrein er mælt fyrir um að einfaldur meiri hluti gildra atkvæða ráði úrslitum. Auð atkvæði eða ógild teljast ekki með, sbr. ákvæði laga um kosningar til Alþingis.

Ákvæðið um að falli atkvæði jöfn falli lögin úr gildi byggist á því ákvæði 26. gr. stjórnar
skrárinnar að lögin falli úr gildi ef samþykkis er synjað".

Í annarri og þriðju málsgrein er mælt fyrir um lagaskil. Verði samþykkt í þjóðaratkvæða
greiðslu að lög nr. 48/2004 skuli halda gildi sínu þarf ekki að aðhafast frekar enda hafa lögin þegar öðlast gildi og standa þá óbreytt eins og þau hafa verið birt. Verði samþykki laganna synjað falla þau úr gildi eins og skýrlega er mælt fyrir um í 26. gr. stjórnarskrárinnar. Hér er lagt til að lögin falli þá úr gildi á þeim degi sem úrslit atkvæðagreiðslunnar eru kunngjörð en vandmeðfarið er að miða við annan dag.

Um 7. gr.

Hér er lagt til að yfirkjörstjórnir og undirkjörstjórnir skuli vera þær sömu og við forseta
kosningar 2004 og sama gildir um mörk kjördæma og kjördeildir. Hagræði felst í að miða við þær vegna þess hve stuttur tími er liðinn frá því þær fóru fram og hve stutt er til atkvæða
greiðslunnar samkvæmt frumvarpinu og vegna þess hraða sem áskilinn er í 26. gr. stjórnar
skrárinnar.

Um 8. gr.

Hér er mælt fyrir um hvernig farið skuli með vafaatkvæði og uppkvaðningu úrslita. Í greininni er m.a. tekið mið af ákvæðum laga um framboð og kjör forseta Íslands.

Um 9. og 10. gr.

Greinarnar þarfnast ekki frekari skýringa.

Fylgiskjal.

Álit Hróbjarts Jónatanssonar og Daggar Pálsdóttur hæstaréttarlögmanna,

samkvæmt beiðni Össurar Skarphéðinssonar.

(30. júní 2004.)

Með bréfi dags. 16. júní sl. farið þér, herra alþingismaður, þess á leit við undirritaða hæstaréttarlögmenn að við látum yður í té álit okkar á tveimur spurningum sem tengjast væntanlegri löggjöf um þjóðaratkvæðagreiðslu um samþykki eða synjun á lögum nr. 48 7. júní 2004, um breytingu á útvarpslögum, nr. 53/2000, og samkeppnislögum, nr. 8/1993, nánar tiltekið hvort mæla megi fyrir um, annars vegar, lágmarksþátttöku kosningarbærra manna í téðum kosningum og, hins vegar, tiltekinn aukinn meiri hluta sem skilyrði fyrir því að téð lög teldust samþykkt í skilningi 26. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33 17. júní 1944. Spurningarnar sem þér lögðuð fyrir okkur eru þessar:

1.	Er heimilt að setja skilyrði í væntanleg lög um þjóðaratkvæðagreiðslu samkvæmt 26. grein stjórnarskrárinnar um gildi laga um breytingu á útvarps- og samkeppnislögum að kosningaþátttaka skuli vera að tilteknu lágmarki svo kosningin teljist gild?

2.	Er heimilt að setja skilyrði í væntanleg lög um þjóðaratkvæðagreiðslu samkvæmt 26. grein stjórnarskrárinnar um gildi laga um breytingu á útvarps- og samkeppnislögum um að tiltekinn meiri hluti kjósenda skuli samþykkja eða synja lögunum, svo kosningin teljist gild?

I.

Viðfangsefnið snýr að 26. gr. stjórnarskrárinnar, sem er svohljóðandi:

Ef Alþingi hefur samþykkt lagafrumvarp, skal það lagt fyrir forseta lýðveldisins til stað
festingar eigi síðar en tveim vikum eftir að það var samþykkt, og veitir staðfestingin því laga
gildi. Nú synjar forseti lagafrumvarpi staðfestingar, og fær það þó engu að síður lagagildi, en leggja skal það þá svo fljótt sem kostur er undir atkvæði allra kosningarbærra manna í landinu til samþykktar eða synjunar með leynilegri atkvæðagreiðslu. Lögin falla úr gildi, ef samþykkis er synjað, en ella halda þau gildi sínu."

Ákvæði þetta var nýmæli í stjórnarskránni og kom í stað 22. gr. hennar, sem veitti konungi algert neitunarvald (absolut veto) gagnvart samþykktum Alþingis.

Stjórnarskrá lýðveldisins Íslands er að stofni til frá árinu 1874. Í tilefni sambandsslita við Danmörku og lýðveldisstofnunar 17. júní 1944 þurfti að gera á stjórnarskránni nokkrar breyt
ingar.1 Byggðust þær á stjórnarskipunarlögum nr. 97 15. desember 1942, er bætt var við 75. gr. stjórnarskrárinnar svohljóðandi ákvæði:

Þegar Alþingi samþykkir þá breytingu á stjórnskipulagi Íslands, sem greinir í ályktunum þess frá 17. maí 1941, hefur sú samþykkt eins þings gildi sem stjórnskipunarlög, er meiri hluti allra kosningarbærra manna í landinu hefur með leynilegri atkvæðagreiðslu samþykkt hana. Þó er óheimilt að gera með þessum hætti nokkrar aðrar breytingar á stjórnarskránni en þær, sem beinlínis leiðir af sambandsslitum við Danmörku og því, að Íslendingar taka með stofnun lýðveldis til fullnustu í sínar hendur æðsta vald í málefnum ríkisins."

Samhliða samþykkti Alþingi ályktun þar sem ákveðið var að milliþinganefnd sem falið hafði verið með þingsályktun frá 22. maí 1942 að gera tillögur um breytingar á stjórnar
skránni, skyldi halda áfram störfum en skipan nefndarinnar var breytt þannig að í henni áttu framvegis sæti tveir fulltrúar þeirra flokka sem Alþingi skipuðu.2

Milliþinganefndin skilaði áliti 7. apríl 1943 ásamt frumvarpi til stjórnarskipunarlaga um stjórnarskrá lýðveldisins Íslands. Var frumvarpið lagt fyrir Alþingi í byrjun árs 1944. Greini
legt er af umræðum á Alþingi að löggjafinn hafði ofarlega í huga þá takmörkun sem á honum hvíldi varðandi þær stjórnarskrárbreytingar sem gera mátti, það er að óheimilt væri að gera nokkrar aðrar breytingar en þær sem beinlínis leiddu af sambandsslitunum og lýðveldisstofn
uninni.

Við athugun á meðferð málsins hjá Alþingi kemur í ljós að helst var fjallað um þrjú atriði. Í fyrsta lagi hvort forseti Íslands skyldi vera þingkjörinn eða þjóðkjörinn. Milliþinganefndin lagði til að forsetinn væri þingkjörinn. Alþingi breytti því og ákvað að hann væri þjóðkjörinn. Í öðru lagi efni 26. gr. stjórnarskrárinnar um synjunarvald forseta Íslands. Milliþinganefndin lagði til að þetta vald forsetans væri frestandi synjunarvald (subspensivt veto) í stað algjörs synjunarvalds konungs. Varð það niðurstaðan eftir miklar umræður á Alþingi og meðferð breytingartillagna, sem vikið verður að hér á eftir. Í þriðja lagi var rætt hvenær stjórnarskráin skyldi öðlast gildi.

Orðalag 26. gr. var svohljóðandi í frumvarpi til stjórnarskipunarlaga sem lagt var fyrir Alþingi í ársbyrjun 1944:

Ef Alþingi hefur samþykkt lagafrumvarp, skal það lagt fyrir forseta lýðveldisins til stað
festingar, og veitir staðfestingin því lagagildi. Nú synjar forseti lagafrumvarpi staðfestingar, og fær það þó engu að síður lagagildi, en leggja skal það þá svo fljótt sem kostur er undir at
kvæði allra kosningarbærra manna í landinu til samþykktar eða synjunar með leynilegri at
kvæðagreiðslu. Lögin falla úr gildi, ef samþykkis er synjað, en ella halda þau gildi sínu."3

Í skýringum með ákvæðinu sagði:

Ekki hefur þótt fært að veita forseta algert synjunarvald, eins og konungur hefur haft. Forseta er einungis fenginn réttur til að skjóta lagafrumvörpum Alþingis undir alþjóðar
atkvæði. Er þess þó að gæta, að frumvarpið öðlast lagagildi þegar í stað, þó að forseti taki slíka ákvörðun, en fellur þá úr gildi aftur, ef það fær ekki meiri hluta við atkvæðagreiðsluna. Ákvörðun um slíka staðfestingarsynjun eða málskot til þjóðaratkvæðis tekur forseti, án þess að atbeini ráðherra þurfi að koma til. En ef mál er mikilvægt, gæti daglega af synjuninni leitt slíkt ósamkomulag milli forseta og ráðherra, að til ráðherraskipta eða annarra aðgerða Al
þingis kæmi."4

Neðri deild gerði þá breytingu á frumvarpinu að forsetinn skyldi vera þjóðkjörinn.5 Jafn
framt var öðrum og þriðja málslið 26. gr. breytt í þá veru að lagafrumvarpið fengi ekki laga
gildi synjaði forseti því staðfestingar.6

Í efri deild lagði stjórnarskrárnefnd Alþingis til að 26. gr. yrði breytt á fyrri veg með þeirri viðbót að lagafrumvarp skyldi lagt fyrir forseta til staðfestingar eigi síðar en tveimur vikum eftir að Alþingi samþykkti það.7 Efri deild samþykkti breytingartillöguna með 9 atkvæðum, en 8 voru á móti.

Stjórnarskrárfrumvarpinu þurfti þar með að vísa til nýrrar umræðu í neðri deild. Enn lá fyrir deildinni tillaga forsætisráðherra um að synjun forseta fylgdi að lagafrumvarpið öðlaðist eigi lagagildi.8,9 Nú fór svo að tillagan náði ekki fram að ganga og varð niðurstaðan að hið upprunalega orðalag 26. gr. var samþykkt.10

II.

Í stjórnarskrá lýðveldisins Íslands eru engin ákvæði um skýringu stjórnarskrárákvæða. Við skýringu á fyrirmælum hennar verður því að fara eftir almennum og viðurkenndum lögskýr
ingarreglum.11

Gunnar G. Schram fjallar í riti sínu Stjórnskipunarréttur um skýringar á ákvæðum stjórnar
skrár. Þar segir hann m.a.:

Stjórnskipunarfræðingar hafa sett fram kenningar um það hvaða sjónarmið rétt sé að leggja til grundvallar við skýringu á ákvæðum stjórnarskrár. Algengt er að gera greinarmun á tveimur kenningum í þessu efni. Annars vegar þeirri að skýring ákvæða stjórnarskrár eigi að vera óbreytileg og hins vegar þeirri að skýring þeirra eigi að vera breytileg. Í fyrra tilfell
inu er átt við að við skýringu stjórnarskrárákvæða eigi að leggja til grundvallar þau viðhorf sem voru ráðandi á þeim tíma sem hún var sett. Dómstólar eigi ekki að hafa svigrúm til að breyta inntaki ákvæða stjórnarskrár með því að breyta skýringum þeirra vegna breyttra þjóð
félagshátta. Í síðari kenningunni felst að dómstólar eigi að hafa svigrúm til að haga og breyta skýringum á ákvæðum stjórnarskrár eftir því sem breyttar aðstæður og þjóðfélagshættir gefa tilefni til. Þessar kenningar gefa þó tæplega fullnægjandi mynd af þeim margvíslegu viðhorf
um sem til greina kemur að leggja til grundvallar í því efni."12

Ólafur Jóhannesson víkur að báðum þessum kenningum í Stjórnskipun Íslands og segir að báðar hafi þær nokkuð til síns ágætis".13 Síðan segir Ólafur:

Þótt eðlilegast sé að dómstólarnir geti skýrt einstök stjórnarskrárákvæði, ber þeim að hafa það hugfast, að það er ekki þeirra hlutverk að breyta stjórnarskránni, heldur stjórnarskrárgjaf
ans eins."

Samkvæmt þessu virðist Ólafur hallast að óbreytilegum skýringum.

Jón Steinar Gunnlaugsson lýsir viðhorfum sínum til kenninga um breytilegar og óbreyti
legar skýringar í bók sinni Deilt á dómarana á svofelldan hátt:14

Mín skoðun er sú, að hafna ætti öllum frávikum frá orðum stjórnarskrár ef frávik ganga í þá átt að rýra vernd borgaranna fyrir ríkisvaldi. … Ef frávik frá berum orðum stjórnarskrár eru á hinn bóginn nauðsynleg til að tryggja borgurunum þá vernd, sem augljóslega er stefnt að, ættu frávikin miklu fremur að vera heimil."

Í ritgerð um viðhorf um skýringar á mannréttindaákvæðum stjórnarskrárinnar segir Jón Steinar að skýringar skuli taka fyrst og fremst mið af þeim hugmyndum um frelsi einstaklings og takmörkuð ríkisafskipti sem fram koma í evrópskum stjórnarskrám 19. aldar, sem íslenska stjórnarskráin er afsprengi af, og að þau sjónarmið séu enn í fullu gildi.15 Virðist Jón Steinar samkvæmt þessu hallast að óbreytilegri skýringu og telur að með slíkum viðhorfum séu settar skorður við möguleikum stjórnmálamanna til að ganga á grundvallarréttindi og til að láta pólitísk skammtímasjónarmið hafa of mikil áhrif á túlkun og beitingu stjórnarskrárákvæða.16

Í grein sinni Synjunarvald forseta17 segir Þór Vilhjálmsson að við skýringu á 26. gr. stjórnarskrárinnar komi aðallega til álita viðtekin almenn lögskýringarsjónarmið, en einnig sérstök viðhorf um lögskýringu í stjórnskipunarrétti.

Um viðtekin almenn lögskýringarsjónarmið vísar Þór Vilhjálmsson til Almennrar lögfræði eftir Ármann Snævarr.18 Ármann rekur í bók sinni helstu lögskýringarkenningar, sem hann flokkar sem hugrænar lögskýringarkenningar, hlutrænar lögskýringarkenningar, og lögskýr
ingarkenningar, sem hafa tilgang ákvæðis að meginleiðarljósi.

Hugrænar lögskýringarkenningar byggjast á því að frumgagn um löggjafarviljann séu orð lagaákvæðis. Orð séu oft ófullkomin tæki til tjáningar og því þurfi að horfa til ýmissa lög
skýringargagna, svo sem greinargerða fyrir lögum, umræðna á Alþingi, nefndarálita og með
ferðar frumvarps á Alþingi. Kjarni hugrænna lögskýringarkenninga er sá að jafnan verði að leita vilja löggjafans og að beita beri lögunum í samræmi við vilja löggjafans, en ekki eftir orðanna hljóðan, ef þessu tvennu ber ekki saman.19

Hlutrænar lögskýringarkenningar hafna því að löggjafarviljinn eigi að vera allsráðandi um lögskýringu. Orð laga beri að virða meira en vilja löggjafans og forsenda þess að löggjafar
vilji ráði skýringu sé að hann komi fram í orðum lagaákvæðis. Þungamiðjan er ekki löggjafar
viljinn heldur lagaviljinn eða merking laganna.20

Ármann bendir á að ekki skilji jafn mikið milli hugrænna og hlutrænna lögskýringarkenn
inga og í fljótu bragði mætti ætla. Báðar kenningar telji athugun á tilgangi ákvæðis mikilvægt könnunaratriði. Sú skoðun hafi komið fram að tilgangur sé grunnsjónarmið við alla lögskýr
ingarstarfsemi. Samkvæmt tilgangskenningunni á tilgangur ákvæðis að ráða úrslitum um skýringu og verði orð lagaákvæðis að lúta í lægra haldi ef því er að skipta.21

Ármann kemst að þeirri niðurstöðu að lögskýringar hér á landi beri keim af þessum megin
lögskýringarkenningum, það er að vilji löggjafans ráði, að merking orða ráði, að tilgangur lagastefnunnar ráði og að á engri þeirra sé eingöngu byggt. Þegar virt sé afstaða dómstóla til lögskýringa komi í ljós að orð lagaákvæðis séu uppistaða þess en veigamikið sé að kanna öll gögn sem veitt geta fræðslu um viðhorf lagasetningarvalds til ákvæðisins, svo sem greinar
gerðir fyrir lögum, álit nefnda, umræður á Alþingi og önnur söguleg drög að lagasetningu.22

III.

Spurt er hvort unnt sé að setja skilyrði um kosningaþátttöku atkvæðisbærra manna í þjóðaratkvæðagreiðslu samkvæmt 26. gr. stjórnarskrárinnar, svo atkvæðagreiðslan verði gild. Einnig er spurt hvort unnt sé að setja skilyrði fyrir gildi niðurstöðu þjóðaratkvæðagreiðsl
unnar um að tiltekinn meiri hluti atkvæðisbærra manna í þjóðaratkvæðagreiðslu samkvæmt sama ákvæði, samþykki eða synji lögunum.

Orðalag 26. gr. stjórnarskrárinnar er tilgreint framar í áliti þessu. Þar kemur fram að synji forseti lagafrumvarpi staðfestingar fái það þó engu að síður lagagildi en leggja skal það þá svo fljótt sem kostur er undir atkvæði allra kosningarbærra manna í landinu til samþykktar eða synjunar með leynilegri atkvæðagreiðslu.

Við skýringu og túlkun á efnisinntaki 26. gr. stjórnarskrárinnar um … atkvæði allra kosn
ingarbærra manna í landinu …" er nærtækast að líta til annarra ákvæða hennar sem kveða á um almennar kosningar og þjóðaratkvæðagreiðslu og bera þau fyrirmæli saman við ákvæði 26. gr. Auk þess er eðli málsins samkvæmt nauðsynlegt að líta til athugasemda í frumvarpinu sem varð að stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, nr. 33/1944, nefndarálits stjórnarskrárnefndar Alþingis, umræðna á Alþingi, sem og annarra lögskýringargagna sem lýsa kunna vilja og til
gangi stjórnarskrárgjafans í þessum efnum. Ætla má að samanburðarskýring á slíkum grunni geti veitt vísbendingar um þá afstöðu sem búið hafi með stjórnarskrárgjafanum við samningu 26. gr. stjórnarskrárinnar.

Hugtakið kosningarbær kemur fyrir í fjórum greinum stjórnarskrárinnar: Í 2. málsl. 5. gr., í 26. gr., í 2. mgr. 79. gr. og í 81. gr. Greinilegt er að með hugtakinu er átt við þá, sem hafa rétt til að kjósa til Alþingis samkvæmt 33. gr. stjórnarskrárinnar. Samkvæmt 33. gr. eiga allir sem eru 18 ára eða eldri þegar kosning fer fram, og hafa íslenskan ríkisborgararétt, kosn
ingarrétt til Alþingis. Lögheimili á Íslandi, þegar kosning fer fram, er einnig skilyrði kosn
ingarréttar nema undantekningar frá þeirri reglu verði ákveðnar í lögum um kosningar til Alþingis. Nánari reglur um alþingiskosningar skulu settar í kosningalögum. Það hefur lög
gjafinn gert með lögum nr. 24 16. maí 2000 um kosningar til Alþingis. Ljóst má vera af orðalagi 33. gr. að hæfisskilyrðin þarf að uppfylla á kjördegi, sbr. orðalagið þegar kosning fer fram".

Í stjórnarskránni er fjallað um kosningar í því samhengi sem hér um ræðir í eftirgreindum greinum, auk 26. gr.: Í 5. gr., 11. gr., 31. gr., 33. gr., 79. gr. og 81. gr Í þremur tilvikum, auk 26. gr., er mælt fyrir um að vísa skuli máli til sérstakrar þjóðaratkvæðagreiðslu. Það er í 11. gr., um frávikningu forseta, 2. mgr. 79. gr., hafi Alþingi samþykkt breytingu á kirkjuskipun ríkisins og 81. gr., um samþykki lýðveldisstjórnarskrárinnar.

Í 5. gr. stjórnarskrár er mælt fyrir um að forseti skuli kjörinn … beinum, leynilegum kosningum af þeim, er kosningarrétt hafa til Alþingis …" Séu fleiri en einn í kjöri skal sá rétt kjörinn sem flest atkvæði hlýtur. Í ákvæðinu er hvorki gerð krafa um lágmarksþátttöku kjós
enda né krafa um að sá sem kjörinn er hljóti tiltekið hlutfall greiddra atkvæða. Samkvæmt þessu ræður það úrslitum hver fær flest atkvæði. Segja má að í þessu felist meginregla íslenskrar stjórnskipunar um framkvæmd almennra kosninga í landinu, hvort heldur verið er að kjósa til Alþingis eða forseta lýðveldisins.

Eins og áður hefur verið vikið að var í frumvarpi til stjórnarskipunarlaga um stjórnarskrá lýðveldisins Íslands gert ráð fyrir að forseti Íslands yrði þingkjörin. Var það tillaga milli
þinganefndar sem sett var á laggirnar 1942. Stjórnarskrárnefnd Alþingis lagði til að ákvæðum 5. gr. frumvarpsins um þetta yrði breytt þannig að forsetinn yrði þjóðkjörinn. Stjórnarskrár
nefndin athugaði rækilega á sínum tíma hvort ástæða væri til að krefjast þess að forseti lýð
veldisins væri því aðeins rétt kjörinn að tiltekin kosningaþátttaka næðist og hvort krefjast skyldi aukins meiri hluta atkvæða fyrir því að forseti væri rétt kjörinn, í ljósi þess að ella teldist forseti rétt kjörinn þó að tiltölulega fáir kjósenda hefðu kosið hann. Í áliti nefndarinnar um þetta segir meðal annars:

Nefndin leggur til, að sá sé rétt kjörinn forseti, sem fær flest atkvæði, ef fleiri en einn eru í kjöri. Mjög var um það rætt í nefndinni, hvort rétt væri að setja ákvæði til tryggingar því, að forseti yrði endanlega kosinn af meiri hluta þeirra, er þátt taka í forsetakjöri. Komu ýmsar tillögur fram í því sambandi, og mikil vinna var lögð í athugun þeirra, en engin þeirra var samþykkt í nefndinni. Varð því niðurstaða nefndarinnar sú sem að ofan greinir. Er sú tillaga flutt í trausti þess, að þjóðinni takist að fylkja sér þannig um forsetaefni, að atkvæði dreifist eigi úr hófi fram."23

Framangreind afstaða stjórnarskrárnefndarinnar staðfestir að veruleg umræða hafi farið fram af hálfu nefndarinnar um hvort binda ætti kosningu forseta Íslands skilyrðum um kosn
ingaþátttöku og að niðurstaða hennar að það skyldi ekki gert hafi verið fengin að vandlega yfirlögðu ráði.

Orðalag 26. gr. stjórnarskrárinnar mælir hvorki fyrir um skilyrði fyrir tiltekinni kosninga
þátttöku atkvæðisbærra manna né um að ákveðið hlutfall kjósenda skuli greiða lögunum at
kvæði. Í lokamálslið greinarinnar segir skýrt að lögin falli úr gildi ef samþykkis er synjað en ella haldi þau gildi sínu. Eins og áður hefur verið rakið segir í skýringu með 26. gr. stjórnar
skrárinnar að lagafrumvarpið falli aftur úr gildi ef það fær ekki meiri hluta við atkvæða
greiðsluna. Í þessari skýringu felst engin vísbending um að skilyrða megi kosningaþátttöku eða hlutfall greiddra atkvæða. Þvert á móti felst í skýringunni sterk vísbending um að ein
faldur meiri hluti þeirra sem kjósa eigi að ráða niðurstöðunni um hvort frumvarpið sé sam
þykkt til frambúðar eða falli aftur úr gildi, svo notað sé orðalag athugasemda með frumvarpi til stjórnarskipunarlaga.

Áður hafa verið raktar breytingartillögur við 26. gr. sem bornar voru fram við meðferð frumvarpsins á Alþingi. Í upphaflega frumvarpinu var gert ráð fyrir að synjunarvald forseta væri eingöngu málskotsvald, það er að synjun hans á staðfestingu lagafrumvarps frestaði því ekki að lagafrumvarpið öðlaðist gildi. Ítrekað var lagt til að breyta orðalaginu þannig að synjunin hefði þær afleiðingar að lagafrumvarpið gengi ekki í gildi. Vegna þessa ágreinings kom fram breytingartillaga um að ef forseti synjaði lagafrumvarpi staðfestingar skyldi frum
varpið lagt fyrir sameinað Alþingi og teljast samþykkt ef 2 3 allra þingmanna greiddu því atkvæði og að viðstaddir væru meira en helmingur þingmanna úr hvorri þingdeild.

Skýrt orðalag 26. gr. sem felur í sér engar takmarkanir, skýringar með ákvæðinu, framan
greind breytingartillaga um að frumvarp skyldi leggja fyrir sameinað Alþingi, svo og hin mikla umræða sem varð í stjórnarskrárnefndinni um hvort binda ætti kosningu forsetans skil
yrðum um kosningaþátttöku, staðfestir að við meðferð málsins athugaði stjórnarskrárgjafinn ýmsar útfærslur á kosningum, bæði forsetakosningum og þjóðaratkvæðagreiðslum. Niður
staðan varð sú að í ákvæðum stjórnarskrárinnar um þjóðaratkvæðagreiðslur eru engin skilyrði ef frá eru talin þau sem fram koma í 81. gr. og nánar verður vikið að síðar. Verður að telja það skýra vísbendingu um að stjórnarskrárgjafinn hafi ekki talið ástæðu til að binda þjóðar
atkvæðagreiðslu vegna synjunar forsetans á því að staðfesta lög neinum sérstökum skilyrðum.

Ákvæði 3. mgr. 11. gr. stjórnarskrárinnar, eins og það var orðað í stjórnarskránni sem gekk í gildi 17. júní 1944, styður þessa ályktun. Þar var fjallað um skilyrði þess að forseta verði vikið frá. Segir í greininni:

Forseti verður leystur frá embætti, áður en kjörtíma hans er lokið, ef það er samþykkt með meiri hluta atkvæða við þjóðaratkvæðagreiðslu, sem til er stofnað að kröfu Alþingis, enda hafi hún hlotið fylgi 3 4 hluta þingmanna í sameinuðu þingi. Þjóðaratkvæðagreiðslan skal þá fara fram innan tveggja mánaða, frá því að krafan um hana var samþykkt á Alþingi, og gegnir forseti eigi störfum, frá því að Alþingi gerir samþykkt sína, þar til er úrslit þjóðaratkvæða
greiðslunnar eru kunn.

Nú hlýtur krafa Alþingis eigi samþykki við þjóðaratkvæðagreiðsluna, og skal þá Alþingi þegar í stað rofið og efnt til nýrra kosninga."

Vegna þeirra breytinga sem Alþingi gerði á kjöri forseta Íslands, það er að hann skyldi þjóðkjörinn en ekki þingkjörinn, eins og upphaflega frumvarpið gerði ráð fyrir, þurfti að setja reglur um með hvaða hætti forseti Íslands yrði leystur frá embætti. Var það gert með því ákvæði, sem að framan er rakið. Í því fólst eingöngu krafa um að tillaga sameinaðs Alþingis um að forseti yrði leystur frá embætti yrði samþykkt með auknum meiri hluta atkvæða al
þingismanna.

Hér taldi stjórnarskrárgjafinn ástæðu til að tilgreina í ákvæðinu að tillagan um frávikningu væri samþykkt með auknum meiri hluta atkvæða þingmanna. Ákvæðið verður hvorki skilið sem krafa um kosningaþátttöku meira en helmings kosningarbærra manna né kröfu um sam
þykki meiri hluta kosningarbærra manna. Þvert á móti felur ákvæðið í sér að meiri hluti þeirra sem þátt taka í kosningunni skuli samþykkja tillöguna svo hún teljist gild.24

Í nefndaráliti stjórnarskrárnefndar Alþingis sagði meðal annars um þetta:

Þykir nefndinni það í samræmi við tillögur hennar um þjóðkjör forseta, að þjóðar
atkvæðagreiðsla skuli skera úr um það, hvort forseti skuli láta af störfum eða eigi, þegar svo stendur á. En til þess að eigi verði ráðizt í slíkt að ófyrirsynju, leggur nefndin til, að 3 4 hlutar Alþingis verði að gera kröfu um þjóðaratkvæðagreiðslu."

Tilvísun nefndarinnar til tillagna hennar um þjóðkjör forseta, sbr. áður greindan rökstuðn
ing hennar fyrir því að ekki skuli krafist tiltekinnar þátttöku í slíkum kosningum eða meiri hluta atkvæða allra kosningarbærra manna við kjör forseta, sýnist staðfesta að fyrir stjórnar
skrárgjafanum vakti að sömu reglur um þjóðaratkvæði skyldu gilda um frávikningu forseta og kjör hans, það er að einfaldur meiri hluti þeirra sem þátt tækju í atkvæðagreiðslunni væri nægilegur til að ráða niðurstöðu málsins. Sama niðurstaða fæst ef höfð er hliðsjón af þeirri kröfu stjórnarskrárgjafans að einskorða kröfuna um aukinn meiri hluta eingöngu við atkvæða
greiðslu alþingismanna um tillöguna. Leiðir samanburðarskýring á mismunandi kröfum til aukins meiri hluta alþingismanna fyrir samþykki slíkrar kröfu, annars vegar, og meiri hluta þeirra sem atkvæði greiða í þjóðaratkvæðagreiðslu, hins vegar, til þeirrar gagnályktunar að stjórnarskrárgjafinn hafi lagt niðurstöðuna í hendur einfalds meiri hluta þeirra kosningarbæru manna sem nýttu atkvæði sitt í þjóðaratkvæðagreiðslu, án tillits til þess hve kosningaþátttakan væri mikil.

Í 79. gr. stjórnarskrárinnar er, eins og í 26. gr., kveðið á um þjóðaratkvæðagreiðslu. Skal hún fara fram ef Alþingi samþykkir breytingu á kirkjuskipun ríkisins. Er í ákvæðinu mælt fyrir um að þá skuli … leggja það mál undir atkvæði allra kosningarbærra manna í landinu til samþykktar eða synjunar, og skal atkvæðagreiðslan vera leynileg …" Í frumvarpi til stjórnarskrárinnar er tekið fram að ekki sé ástæða til þess að skýra þessa grein. Verður ekki önnur ályktun af því dregin en tilgangur stjórnarskrárgjafans hafi verið sá að einfaldur meiri hluti þeirra kosningarbæru manna sem nýttu atkvæði sitt í þjóðaratkvæðagreiðslunni ráði niðurstöðunni, líkt og í þeim tilvikum sem greind eru hér að framan.

Í 81. gr. er einnig fjallað um þjóðaratkvæðagreiðslu, en hún er einskorðuð við atkvæða
greiðslu um lýðveldisstjórnarskrána sjálfa. Þar bregður svo við að gerð var krafa um að meiri hluti allra kosningarbærra manna í landinu þurfti að samþykkja stjórnarskipunarlögin svo þau gætu öðlast gildi. Skilyrði 81. gr. er þannig skýr undantekning frá öðrum ákvæðum í stjórnar
skránni er varða þjóðaratkvæðagreiðslur, sem eiga það öll sammerkt að niðurstaðan ræðst af meiri hluta greiddra atkvæða.

Með hliðsjón af samanburði 26. gr. stjórnarskrárinnar við önnur ákvæði hennar um þjóðar
atkvæði verður að skýra fyrirmæli 26. gr. um að lögin skuli borin undir atkvæði allra kosn
ingarbærra manna í landinu til samþykktar eða synjunar með leynilegri atkvæðagreiðslu, á þann veg að einvörðungu sé krafist sömu skilyrða og gilda almennt þegar mál skulu ráðast með þessum hætti, það er að úrslit málsins ráðist af einföldum meiri hluta þeirra kjósenda, sem neyta atkvæðisréttar síns. Slík skýring er og í fullu samræmi við ummæli í greinargerð með frumvarpi til stjórnarskrárinnar, sem rakin eru hér að framan og almennar lögskýringar
reglur. Þá verður að ætla að stjórnarskrárgjafinn hafi ekki haft í hyggju að skilyrða niðurstöðu þjóðaratkvæðis um lagafrumvarp sem forsetinn synjaði staðfestingar með strangari hætti en hann skilyrðir niðurstöðu þjóðaratkvæðis um brottvikningu forseta og breytingu á kirkju
skipun ríkisins. Slík áform hefðu þurft að koma fram með skýrum hætti í greininni sjálfri, líkt og fram kemur í 81. gr.

IV.

Í bók sinni Stjórnskipun Íslands lýsir Ólafur Jóhannesson þeirri skoðun sinni að í lögum um þjóðaratkvæðagreiðslu um lög sem forsetinn synjar staðfestingu á … yrði sennilega talið heimilt að setja ákveðin skilyrði um þátttöku í atkvæðagreiðslu og jafnvel um aukinn meirihluta …"25 Gunnar G. Schram tekur í sama streng í ritinu Stjórnskipunarréttur um þjóðaratkvæðagreiðslu þá sem efna þarf til ef forseti Íslands synjar lögum staðfestingar. Þar segir Gunnar: … Um þessa atkvæðagreiðslu yrði einnig að setja lög. Væri eðlilegast að um það efni væru sett almenn lög. Yrði sennilega talið heimilt að setja í þeim lögum ákveðin skilyrði um þátttöku í atkvæðagreiðslu og jafnvel um aukinn meirihluta. Nái lögin eigi tilskildu samþykki falla þau úr gildi, en öll nánari ákvæði vantar um það frá hverjum tíma skuli telja brottfall þeirra, hvernig og með hverjum hætti eigi að birta tilkynningu um að þau séu úr gildi fallin o.s.frv. Um þessi atriði og fleiri virðist óhjákvæmilegt að sett séu ákvæði í lögum."26

Hvorki Ólafur Jóhannesson né Gunnar G. Schram rökstyðja þá staðhæfingu að í hin al
mennu lög sem setja yrði um þjóðaratkvæðagreiðsluna mætti sennilega setja ákveðin skilyrði um þátttöku í atkvæðagreiðslunni og jafnvel um aukinn meiri hluta. Þessi viðhorf Ólafs og Gunnars stangast á við ummæli í skýringum með 26. gr. þar sem segir að lögin falli úr gildi aftur fái þau ekki meiri hluta við atkvæðagreiðsluna.27 Ummæli Ólafs og Gunnars bera þó með sér að þeir hafi báðir nokkurn fyrirvara um lögmæti þess að setja þátttökuskilyrði í lög um þjóðaratkvæðagreiðslu á grundvelli 26. gr. Þá er orðalag hjá þeim báðum óskýrt að því leyti að eins má skilja það svo að skilyrði um aukinn meiri hluta lúti að því að aukinn meiri hluta atkvæða þurfi til að frumvarp teljist samþykkt, sbr. orðalagið … tilskildu samþykki …" Af þeim sökum sýnist felast afar takmörkuð leiðbeining í viðhorfum þeirra til þessa álitaefnis og raunar virðist afstaða þeirra vera óljós.

Hafa verður í huga að kjarni 26.gr. er sú heimild kjörins forseta að skjóta lögum Alþingis til þjóðarinnar, til samþykktar eða synjunar. Með málskotinu er þjóðinni fengin bein aðild að lagasetningu með almennri atkvæðagreiðslu. Kosningarrétturinn er varinn í stjórnarskránni, sbr. 33. gr., og verður hann ekki tekinn af eða honum breytt nema fyrir ákvörðun stjórnar
skrárgjafans sjálfs. Þá má og vísa til 3. gr. viðauka nr. 1 við mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, þar sem Ísland er skuldbundið til þess að halda frjálsar kosningar við að
stæður sem tryggi það að í ljós komi vilji almennings með frjálsum hætti. Ber að líta til þróunar í lögfestingu mannréttindaákvæða í stjórnarskipunarlög frá því að stjórnarskráin var lögfest, sbr. stjórnarskipunarlög nr. 97/1995, sem og aðildar Íslands að alþjóðasamningum á sviði mannréttinda við skýringu á inntaki 33. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. og þá viðurkenndu reglu í norrænum rétti að skýra skuli lög, þar með talin stjórnarskipunarlög, til samræmis við alþjóðasamninga sem ríki hefur staðfest, eftir því sem kostur er.28

Við lögskýringu mannréttindaákvæða skal hafa að leiðarljósi það grundvallarsjónarmið að mannréttindi eru sett í þágu almennings en ekki ríkisins. Þegar óljóst kann að vera um inn
tak mannréttinda í stjórnarskrá skal skýring og túlkun því vera í þágu almennings, í samræmi við framangreint sjónarmið.

Af þessu leiðir að hvers kyns takmarkanir sem lúta að meðferð og nýtingu kosningarréttar
ins eru því aðeins gildar að stjórnarskráin mæli ótvírætt fyrir um slíkt. Lög sem kveða á um lágmarksþátttöku kosningarbærra manna eða aukinn meiri hluta sem skilyrði í þjóðarat
kvæðagreiðslu án þess að styðjast við skýra heimild stjórnarskrárinnar í þeim efnum fá því ekki staðist. Úr því að stjórnarskrárgjafinn setti ekki heimild í 26. gr. þess efnis að þjóðar
atkvæðagreiðslan samkvæmt greininni lyti öðrum reglum en aðrar þjóðaratkvæðagreiðslur, sem fyrir er mælt um í stjórnarskránni, er ekki unnt að skýra 26. gr. svo að hinum almenna löggjafa sé heimilt að skilyrða þjóðaratkvæðagreiðsluna við tiltekið lágmark kosningaþátt
töku eða við samþykki aukins meiri hluta. Við skýringu á 26. gr., að þessu leyti, verður að hafa til hliðsjónar að kosningar skulu fara fram án manngreinarálits í samræmi við 65. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. og 14. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Í þessu felst að hinum al
menna löggjafa er óheimilt að mismuna kjósendum í lögum um framkvæmd þjóðaratkvæða
greiðslu að því er varðar innbyrðis vægi atkvæða samþykkjenda, annars vegar, og synjenda, hins vegar.

V.

Sérstök ástæða er til að vekja athygli á niðurlagi 26. gr. stjórnarskrárinnar þar sem kveðið er á um að lögin falla úr gildi ef samþykkis er synjað. Með hliðsjón af þessu og athugasemd
um í frumvarpinu um 26. gr., svo og umræðum á Alþingi á sínum tíma um greinina29 sýnist ótvírætt að stjórnarskrárgjafinn hafi litið svo á að leita skuli eftir beinu samþykki við lög
unum hjá kosningarbærum mönnum. Er slíkt í samræmi við þann áskilnað að lögin haldi því aðeins gildi sínu að meiri hluti þeirra sem greiða atkvæði, greiði þeim atkvæði sitt í þjóðar
atkvæðagreiðslu, ella falli þau úr gildi. Af þessu leiðir að lögin, sem gilda til bráðabirgða, fá því aðeins frambúðargildi að þau séu samþykkt af meiri hluta kjósenda sem taka þátt í atkvæðagreiðslunni. Fáist ekki slíkt samþykki fyrir lögunum í þjóðaratkvæðagreiðslunni falla þau úr gildi.

Með hliðsjón af framangreindu sýnist sem hvers kyns hugmyndir um skilyrði um lág
marksþátttöku og aukinn meiri hluta séu einkum íþyngjandi fyrir meiri hluta Alþingis og fylgjendur laganna. Þykir sýnt að kröfur um lágmarksþátttöku kjósenda og aukinn meiri hluta greiddra atkvæða geta gert þeim erfiðara um vik, sem vilja að lögin verði samþykkt.

Í þessu sambandi er ástæða til að benda á að 26. gr. heimilar ekki að lögin séu borin undir þjóðaratkvæði með öðrum formerkjum en þeim að leitað skuli eftir beinu samþykki kjósenda við lögunum. Af þeim sökum verður að telja það beinlínis andstætt 26. gr. að mæla svo fyrir um í lögum um tilhögun þjóðaratkvæðagreiðslunnar að lögin fái frambúðargildi, nema þau verði beinlínis felld með skilyrtum meiri hluta atkvæða í þjóðaratkvæðagreiðslunni. Í slíku tilviki gengi almenni löggjafinn út frá því að lögin væru gild til frambúðar frá upphafi en féllu úr gildi væri þeim sérstaklega synjað í atkvæðagreiðslunni. Slíkt væri umsnúningur á skýru orðlagi ákvæðisins um bráðabirgðagildi laganna og að frambúðargildi þeirra sé háð því að beint samþykki kosningarbærra manna á lögunum liggi fyrir. Við þessar aðstæður væru lögin ekki samþykkt með þeim hætti sem áskilið er í 26. gr. stjórnarskrárinnar. Skilyrði 26. gr. stjórnarskrárinnar fyrir frambúðargildi laganna væru þá ekki uppfyllt, þjóðaratkvæðagreiðslan því marklaus og lögin ógild.

VI.

Að öllu framangreindu virtu er það álit undirritaðra að löggjöf um tilhögun á þjóðar
atkvæðagreiðslu til samþykktar á lögum nr. 48/2004, um breytingu á útvarpslögum, nr. 53/2000, og samkeppnislögum, nr. 8/1993, þar sem kveðið væri á um lágmarksþátttöku kjós
enda eða aukinn meiri hluta kjósenda, sem skilyrði fyrir samþykki eða synjun laganna, færi í bága við stjórnarskrána.

Með virðingu,

Hróbjartur Jónatansson hrl.

Dögg Pálsdóttir hrl.

1	Aðdragandi lýðveldisstofnunarinnar varð nokkuð annar en séð hafði verið fyrir við gildistöku dansk-íslensku sambandslaganna 1. desember 1918. Þá var gert ráð fyrir að eftir árslok 1940 gætu danska Ríkisþingið og Alþingi, hvort fyrir sig, hvenær sem er krafist að hafin yrði endurskoðun laganna. Hefði nýr samningur milli landanna ekki verið gerður innan þriggja ára frá því að krafa kæmi fram gat hvort þing fyrir sig samþykkt með auknum meiri hluta á þingi að samningurinn væri fallin úr gildi. Til viðbótar þurfti að samþykkja tillöguna við þjóðaratkvæðagreiðslu þar sem skil
yrði var sett um þátttöku a.m.k. 3 4 hluta atkvæðisbærra kjósenda og samþykki a.m.k. 3 4 hluta þeirra, er þátt tækju í atkvæðagreiðslunni. Danmörk var hernumin af Þjóðverjum 9. apríl 1940. Næsta dag lýsti Alþingi yfir því að það fæli ráðuneyti Íslands að svo stöddu meðferð konungsvalds samkvæmt stjórnarskránni.

2	Nefndinni var samkvæmt þingsályktuninni frá 22. maí 1942 falið tvíþætt verkefni, að halda áfram undirbúningi breytinga á stjórnarskránni sem leiddu af breytingu á 75. gr. stjórnarskrárinnar með stjórnarskipunarlögum nr. 97/1942 og að undirbúa aðrar breytingar sem gera þyrfti á venjulegan hátt.

3	Alþingistíðindi 1944, A, þskj. 1, bls. 3.

4	Sama rit bls. 15.

5	Fram kom í máli Eysteins Jónssonar formanns stjórnarskrárnefndar Alþingis að nefndin hefði at
hugað margar leiðir varðandi forsetakjör. Raddir hefðu komi fram um það í nefndinni að áríðandi væri að tryggja að forseti yrði ekki kjörinn með mjög litlum meiri hluta atkvæða þeirra er tækju þátt í forsetakjöri. Engin þeirra leiða sem athugaðar voru náðu samþykki í nefndinni. Var því lagt til að sá yrði rétt kjörinn forseti sem fengi flest atkvæði við forsetakjör. Var það gert í trausti þess að þjóðin hefði þroska til þess að dreifa ekki úr hófi fram atkvæðum sínum við kjörið. (Alþingis
tíðindi 1944, B, d. 59–60).

6	Alþingistíðindi 1944, A, þskj. 94, bls. 187. Í framsöguræðu forsætisráðherra fyrir breytingartil
lögunni kom fram að ríkisstjórnin var ósátt við að frumvarp sem forseti synjaði staðfestingar öðl
aðist gildi allt að einu þar til þjóðaratkvæðagreiðsla hefði skorið úr. Taldi hann það brot á 2. gr. stjórnarskrárinnar um að Alþingi og forseti færu saman með löggjafarvaldið. (Alþingistíðindi 1944, B, d. 93–94). Tillagan var samþykkt með 19 atkvæðum gegn 11.

7	Alþingistíðindi 1944, A, þskj. 132, bls. 235. Brynjólfur Bjarnason, framsögumaður stjórnarskrár
nefndar taldi mikinn mun vera á synjunarvaldi konungs og synjunarvaldi forsetans. Synjunarvald konungs hefði í raun einvörðungu verið formlegt vald sem hann beitti ekki. Forsetinn myndi hins vegar telja sig hafa siðferðilegan rétt til að synja um staðfestingu laga, ef hann teldi það málefnis
lega rétt og teldi sig hafa málefnalega afstöðu til þess og ef hann þættist viss um að meiri hluti þjóðarinnar væri andvígur lagafrumvarpi sem Alþingi hefði samþykkt. Synjunarvald forsetans sem jafnframt frestaði lagagildi frumvarps væri því meira vald en konungur hefði haft og drægi úr valdi Alþingis. Með því að láta lagafrumvarpið fá lagagildi þangað til niðurstaða þjóðaratkvæðis lægi fyrir væri synjunarvaldið í raun og veru hjá þjóðinni. Forseti kæmi aðeins fram sem umboðsmaður þjóðarinnar gagnvart þinginu, og væri það í fullu samræmi við það, að hann er kosinn af þjóðinni og fer með umboð þjóðarinnar. (Alþingistíðindi 1944, B, d. 103–104 og 116–117). Forsætis
ráðherra ítrekaði að hann teldi breytinguna brjóta í bága við 2. gr. Magnús Jónsson benti hins vegar á að hér væri eingöngu um það að ræða hvor ætti að ráða fram að niðurstöðu þjóðaratkvæðis, Alþingi eða forsetinn. Eðlilegra væri að Alþingi réði þar sem aðalvaldið varðandi lagasetningu væri hjá því. Hann taldi að fulltrúar þjóðarinnar á Alþingi ættu að ráða fyrst um sinn. Forseti ætti rétt á því að að spyrja þjóðina hvort hann væri ekki raunverulegri og réttari fulltrúi þjóðarviljans. Úr því yrði ekki skorið fyrr en niðurstaða þjóðaratkvæðis lægi fyrir og þangað til væri eðlilegt að Alþingi réði. (Alþingistíðindi 1944, B, d. 107–108 og 119). Hermann Jónasson taldi að ef lagagildi frumvarps ætti að frestast yrði jafnframt að breyta fleiri ákvæðum frumvarpsins. Gera þyrfti þá for
seta ábyrgan gerða sinna og ganga svo frá málum að samþykkti þjóðin frumvarpið myndi það kosta forsetann embættið. (Alþingistíðindi 1944, B, d. 111).

8	Alþingistíðindi 1944, A, þskj. 161, bls. 260.

9	Tvær aðrar breytingartillögur lágu fyrir deildinni. Annars vegar tillaga Jóns Pálmasonar og Jóhanns Jósefssonar sem gerði ráð fyrir að ef forsetinn synjaði staðfestingar skyldi frumvarp lagt á ný fyrir sameinað Alþingi. Ef 2 3 allra þingmanna samþykktu þá frumvarpið og a.m.k. helmingur þingmanna hvorrar deildar tækju þátt í atkvæðagreiðslunni teldist frumvarpið samþykkt. (Alþingistíðindi 1944, A, þskj. 165, bls. 260). Jón Pálmason sagði tillöguna lagða fram til sátta. Hann taldi varhugavert að setja í stjórnarskrá að þjóðaratkvæðagreiðslu þurfi þó að ágreiningur verði milli forseta og þings. Hann viðurkenndi ekki að það væri staðfest djúp milli þings og þjóðar. Þingið væri fulltrúar þjóðarinnar. Það væri óeðlilegt að hugsa sér að vilji þingsins væri svo langt frá vilja þjóðarinnar. Einfaldari og eðlilegri leið væri sú sem tillagan fæli í sér. (Alþingistíðindi 1944, B, d. 121–122). Jakob Möller lagði til að 2. og 3. málsl. 26. félli niður sem þýddi að forsetinn fengi algert neitunarvald. (Alþingistíðindi 1944, A, þskj. 175, bls. 264).

10	Með þeirri breytingu sem efri deild hafði gert um tímamörk til að leggja samþykkt lagafrumvarp fyrir forseta til staðfestingar.

11	Gunnar G. Schram: Stjórnskipunarréttur, 2. útg. 1999, bls. 33.

12	Sama rit, bls. 46.

13	Ólafur Jóhannesson: Stjórnskipun Íslands, Reykjavík 1978, bls. 416

14	Jón Steinar Gunnlaugsson: Deilt á dómarana, Reykjavík 1987, bls. 136–137.

15	Jón Steinar Gunnlaugsson: Viðhorf um skýringar á mannréttindaákvæðum stjórnarskrárinnar, bls. 137–147, Tímariti lögfræðinga, 1988, bls. 137–147.

16	Sjá einnig Davíð Þór Björgvinsson: Lögskýringar, Reykjavík 1996, bls. 143.

17	Katrín Jónasdóttir o.fl. (ritstjórar): Afmælisrit: Gaukur Jörundsson sextugur, Reykjavík 1994, bls. 622–623.

18	Ármann Snævarr: Almenn lögfræði, Reykjavík 1989.

19	Sama rit, bls. 374–375.

20	Sama rit, bls. 376.

21	Sama rit, bls. 377–378.

22	Sama rit, bls. 378–380.

23	Alþingistíðindi 1944, A, þskj. 71, bls. 167.

24	Um þetta segir Gunnar G. Schram í ritinu Stjórnskipunarréttur, bls. 141: Í þjóðaratkvæðagreiðsl
unni hafa alþingiskjósendur atkvæðisrétt. Engin tiltekin þátttaka er áskilin í atkvæðagreiðslu þessari. Einfaldur meiri hluti þeirra sem þátt taka í atkvæðagreiðslunni er nægilegur til samþykktar á frávikningunni.

25	Stjórnskipun Íslands, bls. 300.

26	Gunnar G. Schram, bls. 309.

27	Alþingistíðindi 1944, A, bls. 15.

28	Sjá t.d. ummæli þessa efnis í dómi Hæstaréttar í málinu nr. 125/2000, Öryrkjabandalag Íslands gegn Tryggingastofnun ríkisins.

29	Sjá t.d. ummæli Einars Arnórssonar, dómsmálaráðherra: … Þá mun vera ákvæði í 26. gr. frv. sem ýmsir fella sig ekki við, að lög öðlist gildi þegar í stað þó forseti synji þeim staðfestingar, en bera skuli þau undir þjóðaratkv., og ef meiri hl. samþ. þau ekki, þá skuli þau fallin úr gildi, annars öðlast l. gildi enda þótt þau hljóti ekki staðfestingu forseta …" (Alþingistíðindi 1944, B, d. 80–81). Sbr. og ummæli Björn Þórðarssonar forsætisráðherra: … Ef hann undirskrifar l. öðlast þau gildi, geri hann það ekki öðlast þau samt gildi en til frambúðar þó því aðeins að þjóðin hafi samþykkt þau að viðhafðri þjóðaratkvæðagreiðslu …" (Alþingistíðindi 1944, B, d. 99).