Aðrar útgáfur af skjalinu: PDF - Word Perfect. Ferill 462. máls.
130. löggjafarþing 2003–2004.
Þskj. 670 — 462. mál.
um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa.
Þeim einum er heimilt að hafa milligöngu um kaup, sölu eða skipti á fasteignum eða skráningarskyldum skipum fyrir aðra sem hafa til þess löggildingu dómsmálaráðherra. Sama gildir um kaup, sölu eða skipti á atvinnufyrirtækjum eða eignarhluta í þeim, hvort heldur er um að ræða fyrirtæki í eigu einstaklinga eða félaga, annarra en hlutafélaga.
Hæstaréttar- og héraðsdómslögmenn þurfa ekki löggildingu til að hafa milligöngu um kaup, sölu eða skipti á eignum í einstökum tilvikum, enda tengist það lögmannsstörfum þeirra. Ákvæði laga þessara gilda um slík störf lögmanna.
Þegar rætt er um fasteignasölu og fasteignaviðskipti í lögum þessum er einnig átt við sölu fyrirtækja, sbr. 1. mgr., og sölu skráningarskyldra skipa. Þar sem rætt er um fasteignasala í lögunum er einnig átt við þá sem hafa löggildingu ráðherra til að annast sölu fyrirtækja og skipa.
Þeim sem hafa atvinnu af byggingu fasteigna er heimilt að annast sjálfir sölu þeirra. Skjöl, sem tengjast sölunni, skulu þó unnin af fasteignasölum eða vera staðfest með sérstakri áritun þeirra. Er slík áritun á skjal skilyrði fyrir þinglýsingu þess. Sama gildir um félagasamtök sem annast byggingarframkvæmdir fyrir félagsmenn sína. Ákvæði laga þessara gilda um slík störf eftir því sem við getur átt.
Þeir sem hafa í öðru EES-ríki fengið löggildingu til að starfa sem fasteignasalar eða leyfi til málflutnings hafa heimild til að annast fasteignaviðskipti að fullnægðum skilyrðum sem ráðherra setur um prófraun og tryggingar.
a. hefur lögheimili hér á landi,
b. er lögráða og hefur aldrei orðið að sæta því að bú hans sé tekið til gjaldþrotaskipta,
c. leggur fram tryggingu fyrir greiðslu bóta og kostnaðar vegna tjóns sem viðskiptamenn hans kunna að verða fyrir af völdum hans eða manna sem ráðnir eru til starfa hjá honum,
d. hefur staðist próf fyrir fasteignasala.
Víkja má frá skilyrði b-liðar 1. mgr. að fengnum meðmælum Félags fasteignasala ef umsækjandi hefur haft forræði á fé sínu að minnsta kosti þrjú undanfarandi ár.
Undanþegnir prófraun eru hæstaréttar- og héraðsdómslögmenn.
Heimilt er ráðherra að synja manni um löggildingu ef hann hefur hlotið dóm fyrir brot á ákvæðum XVI., XVII., XX., XXVI. og XXVII. kafla almennra hegningarlaga eða verið dæmdur í fangelsi samkvæmt ákvæðum annarra laga.
Heimild til að þreyta próf öðlast þeir er:
a. setið hafa námskeið sem haldið er skv. 4. gr.,
b. hafa að baki að minnsta kosti tólf mánaða ráðningartíma í fullu starfi hjá löggiltum fasteignasala og
c. hafa lokið stúdentsprófi eða hafa sambærilega menntun að mati prófnefndar.
Ráðherra skipar prófnefnd til að standa fyrir prófi samkvæmt lögum þessum. Skal prófnefnd skipuð til fjögurra ára í senn og í henni eiga sæti þrír menn og þrír til vara. Félag fasteignasala skal tilnefna einn nefndarmann og varamann hans, Hæstiréttur Íslands einn og varamann hans, en einn nefndarmaður og varamaður hans skal skipaður án tilnefningar og skal hann vera formaður.
Prófnefnd er heimilt, með samþykki ráðherra, að semja við háskóla um að annast framkvæmd prófs.
Kostnaður vegna námskeiða og prófa skv. 3. gr., þ.m.t. þóknun til prófnefndarmanna, greiðist með kennslu- og prófagjöldum sem ráðherra ákveður að fengnum tillögum prófnefndar.
Nú starfa tveir eða fleiri fasteignasalar saman og bera óskipta ábyrgð á störfum hvor eða hver annars og fullnægja þeir þá vátryggingarskyldu sinni með því að leggja fram sameiginlega vátryggingu og skulu þá lágmarksvátryggingarfjárhæðir hækka um a.m.k. 10% fyrir hvern fasteignasala umfram einn. Hið sama á við ef fasteignasali hefur ráðið til starfa menn við fasteignasölu á sínum vegum eða þeir eru starfsmenn félags sem rekur fasteignasölu. Hafi einhver starfsmanna hans löggildingu til fasteignasölu skulu þó vátryggingarfjárhæðir ekki hækka vegna hans.
Ef fasteignasali hefur samhliða fasteignasölu með höndum lögmannsstörf og hefur ábyrgðartryggingu sem slíkur telst hann hafa með því fullnægt vátryggingarskyldu sinni sem fasteignasali samkvæmt lögum þessum, enda taki ábyrgðartrygging hans líka til tjóns sem hann, eða þeir sem ráðnir eru til starfa hjá honum, kann að valda í starfi sínu við fasteignasölu. Í slíkum tilvikum gildir sú lágmarksfjárhæð sem hæst er.
Áður en löggilding er veitt skal umsækjandi vinna drengskaparheit um að rækja í hvívetna af kostgæfni og samviskusemi starf það sem löggildingin veitir honum rétt til og hlíta lögum og öðrum réttarreglum er það varðar.
Löggilding fasteignasala er bundin við nafn hans.
Fyrir löggildingu skal fasteignasali greiða gjald í ríkissjóð samkvæmt lögum um aukatekjur ríkissjóðs.
Sá einn má nefna sig fasteignasala, fyrirtækjasala eða skipasala sem hefur til þess löggildingu. Hið sama á við um starfsheiti sem er lýsandi um þessa starfsemi eða hætta kann að vera á að ruglað sé saman við störf þau sem tilgreind eru.
Ráðherra skal auglýsa löggildingu fasteignasala í Lögbirtingablaði og tilkynna Félagi fasteignasala um hana.
Í dómsmálaráðuneyti skal haldin skrá yfir þá sem hafa löggildingu fasteignasala.
Nú er fasteignasala stunduð í nafni félags og skal þá fasteignasalinn eiga meiri hluta í því. Aðrir eigendur, og sá eða þeir sem fara í raun með framkvæmdastjórn, skulu fullnægja skilyrðum a- og b-liðar 1. mgr. 2. gr. Ákvæði þessarar málsgreinar girða hvorki fyrir að aðrir fasteignasalar starfi hjá félaginu, né að tveir eða fleiri fasteignasalar sem starfa saman eigi sameiginlega meiri hluta í félagi.
Þótt fasteignasala sé rekin í nafni félags ber fasteignasali óskipta ábyrgð á tjóni og kostnaði sem hann kann að valda viðskiptamönnum sínum. Aðrir sem starfa í þjónustu félagsins skulu falla undir ábyrgðartryggingu fasteignasala.
Fasteignasali skal tilkynna eftirlitsnefnd Félags fasteignasala og ráðherra hvar starfsstöð hans er. Hann getur aðeins haft eina starfsstöð. Fasteignasala, sem rekur fasteignasölu sjálfur eða í nafni félags, er þó heimilt að reka útibú, enda hafi annar fasteignasali, sem ráðinn er til starfa hjá honum, starfsstöð í útibúinu og veiti því forstöðu. Fasteignasali, sem hyggst hefja starfsemi útibús, skal tilkynna eftirlitsnefnd og ráðherra um stofnun slíks útibús og um tilhögun á rekstri þess.
Ákvæði 2. og 3. mgr. skulu gilda um útibú fasteignasala og hann skal vera eigandi að rekstri þess.
Greina skal sérstaklega ef fasteignasali hefur einn rétt til sölu eignar og í hve langan tíma sá réttur hans á að standa.
Áður en tilboð er gert í eign skal væntanlegum tilboðsgjafa afhent söluyfirlitið og skal hann staðfesta móttöku þess með nafnritun sinni og dagsetningu.
Fasteignasali, sem fær eign til sölumeðferðar, eða er falið að ganga frá kauptilboði og/eða kaupsamningi um eign, sem ekki er til sölumeðferðar hjá öðrum fasteignasala og ekki hefur verið gert söluyfirlit um, skal afla undirskriftar seljanda á yfirlýsingu um að efni söluyfirlits sé rétt samkvæmt bestu vitund hans.
Í söluyfirliti skal auk almennrar lýsingar á fasteign m.a. koma fram:
a. söluverð það sem eigandi óskar að fá fyrir eign sé það ákveðið,
b. staðsetning eignar og númer, stærð hennar samkvæmt opinberum skrám, fasteignamat, brunabótamat, byggingarlag og byggingarefni og byggingarár eignar og einstakra hluta hennar ef við á; teikning sem sýni fyrirkomulag innan húss skal jafnan vera fyrir hendi, svo og lóðaruppdráttur sé hann til,
c. upplýsingar um ástand eignar og einstakra hluta hennar, þar á meðal um galla sem seljanda og/eða fasteignasala er kunnugt um á eign,
d. föst gjöld af eigninni, áhvílandi veðskuldir, kvaðir og önnur eignahöft, samkvæmt veðbókarvottorði; tilgreina skal eftirstöðvar og lánskjör, þar á meðal vexti og verðtryggingu allra áhvílandi veðskulda og kvaða og tilgreina sérstaklega ef skuld er í vanskilum; um þær veðskuldir sem fylgja eiga við sölu skal tilgreina fjölda ógreiddra afborgana,
e. kostnaður sem kaupandi hefur af kaupum, þar á meðal þinglýsingarkostnaður, stimpilgjöld, umsýslukostnaður kaupanda, lántökukostnaður sé það unnt o.fl.
f. tekjur af eigninni ef um er að ræða eign sem ætluð er til atvinnustarfsemi,
g. afhendingarástand eignar sem seld er ófullgerð, og skal það vera í samræmi við staðla sem út eru gefnir af opinberum stofnunum er annast byggingarrannsóknir eða byggingareftirlit,
h. húsgjöld og yfirstandandi eða væntanlegar framkvæmdir sem búið er að ákveða á fundi húsfélags, sé um fjöleignarhús að ræða, og um stöðu eiganda gagnvart hússjóði og framkvæmdasjóði húsfélags,
i. eignaskiptayfirlýsing eða samningur sé um fjöleignarhús að ræða,
j. önnur atriði sem kunnugt er um, svo sem skýrslur um ástand eignar sem gerðar hafa verið.
Sambærilegt yfirlit skal, eftir því sem við getur átt, gert vegna sölu á skipi og/eða fyrirtæki. Í söluyfirliti vegna fyrirtækja skal einnig tilgreina hverjar hafi verið tekjur og gjöld þess síðustu þrjú ár fyrir gerð söluyfirlits, svo og hverjar eignir þess séu og skuldir. Upplýsingar þessar skulu reistar á endurskoðuðum reikningum fyrirtækisins eða öðrum haldbærum gögnum. Skal fasteignasali leitast við að tryggja að kaupandi fái öruggar og nákvæmar upplýsingar um allt sem máli skiptir um rekstur og fjárhagsstöðu fyrirtækis áður en hann gerir tilboð í það eða tekur afstöðu til sölutilboðs.
Fasteignasali ber ábyrgð á því ef upplýsingar í söluyfirliti reynast rangar eða ófullnægjandi, enda sé um að kenna gáleysi hans.
Skylda seljanda til að veita upplýsingar samkvæmt lögum um fasteignakaup er óháð skyldum fasteignasala samkvæmt lögum þessum.
Fasteignasali skal geta skýrlega nafns síns í öllum auglýsingum og kynningum á eign. Sé firmanafn fasteignasölu auglýst eða kynnt skal nafn fasteignasala einnig koma fram.
Fasteignasala er óheimil milliganga um kaup eða sölu fasteignar búi hann eða starfsmenn hans yfir sérstökum upplýsingum sem hafa þýðingu við söluna og aðrir hafa ekki aðgang að.
Fasteignasali skal tilkynna aðilum tafarlaust með sannanlegum hætti hafi hann nokkurra annarra hagsmuna að gæta en þeirra er varða greiðslu þóknunar og útlagðs kostnaðar.
Öll skjalagerð og samningsgerð skal vönduð og svo úr garði gerð að hagsmunir beggja aðila séu tryggðir og réttarstaða hvors um sig sé glögg.
Um vörslufjárreikninga gilda nánari reglur sem ráðherra setur skv. 26. gr. að fengnum tillögum Félags fasteignasala.
Félag fasteignasala setur sér samþykktir. Það skal ekki hafa með höndum aðra starfsemi en þá sem sérstaklega er mælt fyrir um í lögum þessum, sbr. þó 7. mgr.
Félag fasteignasala skal setja siðareglur fyrir fasteignasala.
Félagi fasteignasala ber að senda ráðherra samþykktir sínar og siðareglur, svo og breytingar á þeim, þegar eftir samþykkt þeirra.
Félag fasteignasala kemur fram fyrir hönd fasteignasala gagnvart dómstólum og stjórnvöldum um þau málefni sem stétt þeirra varða.
Félagi fasteignasala er heimilt að starfrækja í öðru skyni en mælt er fyrir um í lögum þessum, svo sem til þess að sinna símenntun félagsmanna eða starfsmanna þeirra, sérstaka félagsdeild, eina eða fleiri, sem fasteignasölum er frjálst að eiga aðild að. Skal fjárhagur slíkra félagsdeilda aðgreindur frá fjárhag félagsins.
Félag fasteignasala ber kostnað af þeim störfum eftirlitsnefndarinnar sem henni eru fengin með lögum þessum. Getur félagið lagt á félagsmenn að greiða árgjald til félagsins til að standa straum af þeim kostnaði.
Félagið skal sjá eftirlitsnefndinni fyrir hæfum starfsmanni til að hún geti sinnt skyldum sínum.
Nefndarmenn og starfsmaður nefndarinnar eru bundnir þagnarskyldu um allt sem þeir komast að í starfi sínu og leynt á að fara. Þagnarskyldan helst þótt þeir láti af störfum.
Hún skal sérstaklega fylgjast með eftirtöldum þáttum í starfi fasteignasala:
a. að eignarhald að fasteignasölum sé í samræmi við lög þessi,
b. að fasteignasali starfi á fasteignasölu sinni og hafi ekki aðra í þjónustu sinni en þá sem ábyrgðartrygging hans tekur til eða eru sjálfir fasteignasalar,
c. að fullnægjandi ábyrgðartryggingar séu teknar vegna starfseminnar,
d. að fasteignasalar geri þau skjöl er lög þessi og góðar venjur í fasteignasölu bjóða,
e. að skjöl séu gerð á réttum tíma og árituð af þeim sem skylt er,
f. að fasteignasalar hagi skjalagerð efnislega í samræmi við ákvæði laganna og góðar venjur í fasteignasölu,
g. að hagsmunir aðila að samningum séu ekki fyrir borð bornir,
h. að meðferð fjármuna í eigu viðskiptamanna þeirra sé í hvívetna í samræmi við lög þessi og reglur um vörslufjárreikninga og
i. að fasteignasali uppfylli ávallt skilyrði laga þessara til að vera fasteignasali.
Nú hefur hæstaréttar- eða héraðsdómslögmaður fengið löggildingu sem fasteignasali og hefur þá eftirlitsnefnd Félags fasteignasala skyldur til eftirlits með honum samkvæmt ákvæðum þessara laga.
Nú hefur yfirlýsingu endurskoðanda ekki verið skilað í réttu horfi, og þess efnis sem krafist er, í lok ágústmánaðar og skal þá eftirlitsnefnd veita tveggja vikna frest til skilanna. Sé ekki orðið við áskorun um skil og skýringar sem nefndin metur fullnægjandi ekki veittar á því að skil hafi ekki farið fram skal eftirlitsnefnd svipta fasteignasala tímabundið löggildingu hans. Hafi yfirlýsingu ekki verið skilað í réttu horfi 1. október sama ár skal fasteignasali sá er í hlut á sviptur löggildingu tímabundið.
Eftirlitsnefnd er heimilt hvenær sem er og án fyrirvara að skoða bókhald og öll skjöl fasteignasala sem tengjast rekstri hans eða einstökum málum sem hann hefur með höndum. Skal nefndin framkvæma slíka skoðun svo oft sem þurfa þykir og eigi sjaldnar en þriðja hvert ár hjá hverjum fasteignasala.
Berist Félagi fasteignasala eða eftirlitsnefnd trúverðug ábending um að misfellur séu í starfsemi fasteignasala skal eftirlitsnefndin svo fljótt sem auðið er rannsaka málið, m.a. með skoðun á starfsstöð hans. Nú finnst bókhald eða önnur gögn eða skjöl fasteignasala ekki á starfsstöð hans og skal þá nefndinni heimilt að leita þeirra annars staðar þar sem ætla má að þau séu geymd.
Nú synjar fasteignasali eftirlitsnefnd um aðgang að starfsstöð sinni, ekki næst að afla samþykkis hans eða ætla má að brýnum rannsóknarhagsmunum verði teflt í tvísýnu ef leitað er samþykkis hans, og getur þá nefndin óskað aðstoðar lögreglu til að hún fái sinnt eftirliti sínu. Hið sama á við ef bókhald eða önnur gögn eða skjöl fasteignasala eru í vörslum þriðja manns. Um slíka leit gilda ákvæði XI. kafla laga um meðferð opinberra mála.
Nú telur eftirlitsnefnd að fasteignasali hafi gerst brotlegur við almenn hegningarlög í störfum sínum, eða sýnt af sér aðra refsiverða háttsemi, og skal hún þá tilkynna það lögreglu með formlegum hætti. Nefndin skal halda áfram rannsókn sinni og ljúka máli þess fasteignasala er í hlut á þótt lögreglu sé send tilkynning og hún hefji rannsókn máls.
Nú lætur fasteignasali ekki skipast við áminningu skv. 1. mgr. eða hann vanrækir alvarlega skyldur sínar að mati eftirlitsnefndar eða hefur ítrekað verið áminntur vegna brota sinna, án þess að starfsemi hans teljist komin í gott horf, og skal þá nefndin svipta hann tímabundið löggildingu til fasteignasölu. Áður en til þess kemur skal hún gefa honum kost á að koma að sjónarmiðum sínum sé þess kostur.
Nú felst brot fasteignasala í því að hann hlítir ekki reglum um meðferð á fé viðskiptamanna sinna og skal þá nefndin, ef hún telur til þess ráðrúm, skora á hann að bæta úr án tafar. Telji nefndin ekki svigrúm til áskorunar, fasteignasali sinnir ekki þegar slíkri áskorun eða brot er talið svo alvarlegt að ekki sé kostur til úrbóta fyrir fasteignasala sviptir hún hann tímabundið löggildingu.
Nú telur eftirlitsnefnd, sem svipt hefur fasteignasala tímabundið löggildingu sinni, að hætta sé á að hann hafi milligöngu um fasteignaviðskipti og skal hún þá með atbeina lögreglu loka starfsstöð hans.
Nú telur eftirlitsnefnd að fasteignasali, sem hún hefur svipt tímabundið löggildingu, að hann hafi bætt að fullu úr því sem ábótavant var í rekstri hans eða vinnubrögðum og var tilefni sviptingarinnar og getur hún þá afturkallað hana.
Tímabundin svipting löggildingar getur ekki verið lengur en til tólf vikna.
Nú veitir eftirlitsnefnd fasteignasala áminningu, sviptir hann tímabundið löggildingu eða lokar starfsstöð hans og skal þá nefndin tilkynna það þegar í stað til ráðherra.
Nú gerist fasteignasali brotlegur við skyldur sínar og eftirlitsnefnd beitir hann einhverjum þeim viðurlögum sem getur í 7. mgr., og skal þá nefndin í úrlausn sinni ákvarða kostnað af rannsókn og málsmeðferð. Fasteignasalinn skal greiða kostnaðinn eftir ákvörðun nefndarinnar.
Fasteignasali getur skotið til ráðherra ákvörðun eftirlitsnefndar um tímabundna sviptingu á löggildingu, svo og ákvörðun nefndarinnar um að loka starfsstöð hans, auk ákvörðunar hennar um málskostnað.
Eftirlitsnefnd getur skotið máli fasteignasala, sem sviptur hefur verið tímabundið löggildingu til fasteignasölu, til ráðherra. Getur nefndin m.a. gert kröfu um að ráðherra mæli fyrir um ótímabundna sviptingu löggildingar.
Ráðherra getur ákveðið að fella úr gildi ákvörðun um tímabundna sviptingu löggildingar, breytt þeim tíma sem sviptingin skal standa, staðfest ákvörðun um tímabundna sviptingu löggildingar eða ákveðið að hún skuli vera ótímabundin. Jafnframt getur ráðherra staðfest eða breytt ákvörðun eftirlitsnefndar um málskostnað og greiðslu hans.
Sé máli um áminningu fasteignasala, tímabundna sviptingu löggildingar eða lokun starfsstöðvar skotið til ráðherra skal hann tilkynna eftirlitsnefnd um málalyktir.
Eftirlitsnefnd skal auglýsa í Lögbirtingablaði ákvörðun um tímabundna og ótímabundna sviptingu löggildingar til fasteignasölu.
Málsmeðferð samkvæmt þessari grein skal vera samkvæmt stjórnsýslulögum.
Heimilt er fasteignasala að leita úrlausnar dómstóla um ákvörðun ráðherra.
Nú fellur löggilding fasteignasala niður skv. 1. mgr. og ber þá eftirlitsnefnd Félags fasteignasala að tilkynna það þegar í stað til ráðherra og Félags fasteignasala og auglýsa það í Lögbirtingablaði.
a. um samninga um þjónustu fasteignasala og um söluyfirlit,
b. um námsefni á námskeiði til undirbúnings prófi fasteignasala, um námskeiðið sjálft, lágmarkstímasókn, lágmarkseinkunn, hvort og hvernig sé unnt að stunda slíkt námskeið með fullnægjandi hætti í fjarnámi, skipan prófa og prófsefni, skilyrði til að fara í próf og um námskeiðs- og prófagjöld,
c. um starfsábyrgðartryggingu fasteignasala, þar á meðal um vátryggingarfjárhæðir,
d. um útibú fasteignasala,
e. um prófraun og tryggingar þeirra sem fengið hafa leyfi til starfa við fasteignasölu eða málflutning í öðru ríki á Evrópska efnahagssvæðinu,
f. um vörslufjárreikninga skv. 17. gr. og
g. um eftirlitsnefnd Félags fasteignasala.
Við gildistöku laga þessara falla úr gildi lög nr. 54/1997, um fasteigna-, fyrirtækja- og skipasölu.
Reglugerðir, sem settar hafa verið samkvæmt lögum nr. 54/1997, skulu halda gildi sínu, eftir því sem við getur átt, þar til settar hafa verið reglugerðir samkvæmt lögum þessum.
1. Aðdragandi að samningu frumvarps til nýrra laga um fasteigna-, fyrirtækja- og skipasölu.
Með bréfi dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, dags. 11. desember 2002, var Viðari Má Matthíassyni, prófessor við lagadeild Háskóla Íslands, falið að semja frumvarp til nýrra laga um fasteigna-, fyrirtækja- og skipasölu. Í aðdraganda þessa var lögð áhersla á að samráð yrði haft við ráðuneytið og hagsmunaðila á þessu sviði, einkum Félag fasteignasala. Tilefni þess að farið var að huga að endurskoðun gildandi laga um þetta efni, nr. 54/1997, er meðal annars ósk frá Félagi fasteignasala, en stétt fasteignsala hefur orðið fyrir nokkrum áföllum á undanförnum missirum, einkum vegna þess að upp hafa komið mál um misferli manna er starfa við þessa grein. Í þeim málum hefur komið í ljós að ákvæðum gildandi laga er í ýmsu ábótavant, sérstaklega vantar ákvæði um eftirlit með störfum fasteignasala og heimildir til að bregðast við brotum af þeirra hálfu. Félag fasteignasala hefur nú enga kosti til þess að hafa virkt eftirlit með félagsmönnum sínum. Félagið hefur eindregið óskað eftir því að við endurskoðun gildandi laga verði tekið með ákveðnum hætti á þeim vanköntum sem eru á gildandi lögum og jafnframt settar reglur sem beita má til þess að tryggja betur hagsmuni neytenda, þ.e. þeirra sem eiga viðskipti við fasteignasala.
Þau atriði sem komið hafa til umræðu og orðið tilefni til endurskoðunar á gildandi lögum eru einkum eftirfarandi:
Mikið ber á því að menn, sem ekki hafa löggildingu sem fasteignasalar og fullnægja jafnvel ekki almennum skilyrðum til þess, setji á stofn fasteignasölur og eigi þær og reki, en fái til starfa hjá sér löggiltan fasteignasala og stundi starfsemina í skjóli hans. Fasteignasali sem er starfsmaður og undir boðvaldi annarra getur ekki verið sjálfstæður í störfum sínum svo sem lög bjóða. Hann hefur skyldur gagnvart vinnuveitanda sínum sem geta rekist á lögbundnar skyldur hans sem fasteignasala að gæta hagsmuna beggja jafnt, þ.e. kaupanda og seljanda. Það er einnig þversögn í því að fasteignasali eigi að bera ábyrgð á starfsmönnum sínum og starfsábyrgðartrygging hans að taka til þeirra líka þegar aðstaðan er sú að hann er sjálfur starfsmaður þeirra sem hann ber ábyrgð á.
Þá er einsýnt að rekstur útibúa, sem heimilaður er að vissu marki samkvæmt gildandi lögum, hefur farið úr böndunum. Útibú er í eðli sínu hluti af eða deild í atvinnurekstri þótt því sé að jafnaði ákveðið eitthvert sjálfstæði að því er lýtur að stjórn. Tilhneigingin hefur á hinn bóginn verið sú að útibú í fasteignasölu séu í raun sjálfstæð fyrirtæki sem fá að starfa undir firmanafni annars fyrirtækis og í skjóli sömu löggildingar. Þá hefur sú skipan að einungis megi setja á fót útibú í öðru sveitarfélagi en því sem fasteignasali starfar í einnig verið gagnrýnd og hefur henni ekki verið fylgt í framkvæmd.
Félag fasteignasala hefur ítrekað bent á að gera verði meiri kröfur til þeirra sem fá löggildingu sem fasteignasalar, einkum um starfsreynslu en líka að bæta þurfi menntun á námskeiði því sem er aðdragandi að prófraun fasteignasala.
Í gildandi lögum er kveðið á um það að starfsábyrgðartrygging taki til skaðaverka sem fasteignasali vinnur af gáleysi, svo og skaðaverka starfsmanna hans. Er það eðlilegt í ljósi þess að hann ber skaðabótaábyrgð á tjóni sem starfsmenn hans valda með saknæmum hætti. Sú óheppilega þróun hefur orðið í rekstri fasteignasölu hérlendis að sífellt fleiri vinna í þjónustu fasteignasala sem verktakar eða með annars konar samningum sem þó eru ekki ráðningarsamningar. Hlýtur þetta að valda mikilli óvissu um skaðabótaréttarlega stöðu neytenda sem skipta við fasteignasala, einkum þegar tengsl slíkra verktaka við fasteignasalann eru lítil, e.t.v. ekki önnur en þau að fasteignasalinn leigir honum aðstöðu á starfsstöð sinni gegn gjaldi, en hefur lítil afskipti af honum eða sölustörfum hans.
Gildandi lög mæla eingöngu fyrir um að lágmarksvátryggingarfjárhæðir skuli hækka þegar tveir fasteignasalar starfa saman og bera óskipta ábyrgð á störfum hvor annars. Fullnægja þeir þá vátryggingarskyldu sinni með einni vátryggingu sem hækkar um 10% fyrir hvern fasteignasala umfram einn. Engin fyrirmæli eru um hækkun þótt fasteignasali semji við fólk um að sinna sölustörfum í sínu nafni sem verktakar. Miðað við fyrirmæli gildandi laga gæti fasteignasali samið við tugi manna og haft mikil umsvif án þess að vátryggingarfjárhæðir hans ættu að hækka. Er það sérkennileg staða því í þessum tilvikum eykst hætta á tjóni mun meira en þegar tveir löggiltir fasteignasalar eða fleiri mynda með sér félagsskap um rekstur fasteignasölu með óskiptri ábyrgð.
Á undanförnum missirum hefur staða hins löggilta fasteignasala, sem ábyrgð á að bera á því að viðskiptin fari að lögum, veikst og hefur mátt sjá ítrekað auglýsingar og aðra kynningu á fasteignum sem einungis er gerð í nafni sölumanna sem lögin gera enga kröfu til og bera í raun takmarkaða ábyrgð ef nokkra.
Þá er ljóst að söluyfirlit, sem á að hafa að geyma upplýsingar um fasteign, fyriræki eða skip svo ítarlegar að það, ásamt skoðun á eign þegar hún fer fram, á að geta verið grundvöllur að ákvörðun kaupanda um hvort hann vill kaupa eign og hvað hann vill greiða fyrir hana, hefur ekki náð þeirri stöðu sem því ber að hafa. Er því þörf á að styrkja reglur um söluyfirlit bæði til að tryggja að það sé ævinlega gert en á því hefur verið misbrestur og einnig til að tryggja að efni þess sé fullnægjandi miðað við framangreindan tilgang.
Þá er einnig nauðsynlegt í ljósi dóms Hæstaréttar frá 21. nóvember 2002 í máli nr. 223/2002 að taka af skarið um það hver beri ábyrgð á öflun upplýsinga í söluyfirliti og hver sé skylda og ábyrgð fasteignasala að því er varðar skoðun og lýsingu á ástandi eignar.
Í gildandi lögum eru engar reglur um meðferð fasteignasala á fé viðskiptamanna sem hann kann að hafa undir höndum. Er þetta bagalegt þar sem algengt er að fasteignasalar hafi umtalsverða fjármuni viðskiptamanna sinna undir höndum, oft í nokkurn tíma, t.d. til að tryggja afléttingu áhvílandi veðskulda á réttum tíma o.fl. Er brýnt að setja reglur um meðferð þeirra á slíku vörslufé.
Reglur um eftirlit með starfsemi fasteignasala eru ófullnægjandi. Gildandi lög gera ráð fyrir að dómsmálaráðuneytið hafi með höndum eftirlitið. Þó skortir með öllu heimildir í lögum um framkvæmd eftirlitsins og reglur um viðbrögð við brotum fasteignasala á skyldum sínum eru rýrar að efni til. Það er óheppilegt almennt séð, en einkum í ljósi þess að í sérhverjum fasteignaviðskiptum eru verulegir hagsmunir í húfi og þegar einstaklingar eiga í hlut er það oftast aleiga þeirra og gjarnan stór hluti af tekjum þeirra í nánustu framtíð. Er því brýnt að hafa í lögum reglur sem heimila eftirlitsaðila að bregðast skjótt við til þess að forða áföllum.
Eftirlit með fasteignasölum hefur, vegna þeirra reglna sem um það hafa gilt, einskorðast við að bregðast við vandamálum sem upp hafa komið. Mikil fjarlægð hefur verið milli fasteignasala og eftirlitsaðila vegna skorts á reglum um viðvarandi eftirlit og það því ekki verið fyrirbyggjandi.
Þar sem eftirlitið hefur verið hjá dómsmálaráðuneytinu hefur aðeins verið fjallað um mál á einu stjórnsýslustigi.
Engin ákvæði eru í gildandi lögum um skaðabótaábyrgð fasteignasala og reglur gildandi laga um refsiverð brot í starfsemi fasteignasala eru óheppilegar að því leyti að þær tilgreina aðeins að sérstaklega upp talin brot séu refsiverð, en hafa ekki að geyma neitt almennt ákvæði um refsinæmi brota á lögunum.
Dómsmálaráðuneytið hefur fallist á að gera þurfi víðtækar endurbætur á gildandi lögum um þessa starfsgrein og látið semja frumvarp þetta.
2. Sjónarmið við gerð frumvarpsins.
Þegar vinna við frumvarpið hófst í upphafi árs 2003 lágu fyrir sjónarmið Félags fasteignasala um þau atriði sem félagið taldi að bæta þyrfti úr. Að auki var það mat dómsmálaráðuneytis að einnig þyrfti að breyta ýmsum atriðum í gildandi lögum og setja reglur um önnur sem ekki voru skráðar reglur um eða ekki nægilega skýrar. Af hálfu Félags fasteignasala voru ekki gerðar tillögur um hvernig skipa skyldi efni nýrra reglna. Af hálfu ráðuneytisins var því ákveðið að gera tillögur að heildarendurskoðun gildandi laga og leitast við að taka á þeim vandamálum sem tíunduð hafa verið. Í mörgum tilvikum er um róttækar breytingartillögur að ræða, sem sumar hverjar hljóta að vekja upp umræðu um hvort nauðsynlegt sé að ganga svo langt sem lagt er til og um það hvort gengið sé nærri mannréttindum sem halda ber í heiðri, einkum félagafrelsi og friðhelgi einkalífs. Í skýringum við III. kafla frumvarpsins er rakið að tillögur þær, sem gerðar eru, fari ekki í bága við reglur um vernd framangreindra mannréttinda. Vísast um röksemdir fyrir því til III. kafla.
Þegar skipað er efni reglna um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa verður að hafa hugfast að ríkisvaldið veitir tilteknum hópi manna einkarétt til þess að stunda þessi störf í atvinnuskyni. Þeir sem hljóta slíkan einkarétt frá ríkisvaldinu verða að sæta því að til þeirra séu gerðar ríkar kröfur, einkum þegar þeim er heimilað að sýsla með mikla hagsmuni sem oftast eru aleiga þeirra einstaklinga sem viðskipti eiga við þá. Það getur því ekki verið varhugavert að gera strangar kröfur til að farið sé að lögum og reglum í starfseminni og að viðbrögð stjórnvalda við brotum á þessum lögum og reglum feli í sér sviptingu þess einkaréttar sem hinum brotlega hefur verið fenginn.
3. Vinnan við frumvarpið.
Vinna við frumvarpið hófst í upphafi árs 2003. Auk Viðars Más Matthíassonar unnu starfsmenn dómsmálaráðuneytis, Drífa Pálsdóttir skrifstofustjóri og Bryndís Helgadóttir lögfræðingur, að verkinu og einnig veitti Sigurður Helgi Guðjónsson, hrl. og formaður Húseigendafélagsins, ýmsa ráðgjöf og aðstoð.
Á meðan á gerð frumvarpsins stóð var haft nokkurt samráð við forustu Félags fasteignasala og þegar frumdrög þess lágu fyrir, þ.e. texti greina, var það kynnt á samráðsfundi með hópi fasteignasala sem stjórn þess var boðið að koma með til fundarins. Þá átti frumvarpshöfundur fund með stjórn félagsins og ráðgjöfum hennar til að skýra frekar þær hugmyndir sem er að finna í frumvarpinu. Milli þessara funda hafði félagið haldið almennan félagsfund til að fjalla um málið. Þá voru setnir þrír fundir með fulltrúum vátryggingafélaga til upplýsingaöflunar um framkvæmdina við starfsábyrgðartryggingar fasteignasala og hvaða vandamál brynnu helst á félögunum.
Félag fasteignasala afhenti minnisblað með samandregnum niðurstöðum og nokkrum ábendingum og athugasemdum um frumvarpið. Auk þess ritaði félagið dómsmálaráðuneytinu bréf, dags. 14. ágúst 2003, þar sem fram kemur að almennt sé viðhorf félagsins til frumvarpsins jákvætt, en þó gerður fyrirvari vegna skamms tíma sem félagsmenn hafi haft til þess að kynna sér það. Í bréfinu kemur einnig fram að félagið telur eftirlit með starfsemi fasteignasala best fyrir komið hjá starfsstéttinni sjálfri, þ.e. eins og frumvarpið gerir ráð fyrir. Félagið bendir þó á í því sambandi að stórfelldur kostnaður muni falla á félagsmenn vegna slíks eftirlits og þeim hugnist illa að taka hann á sig án þess að félaginu verði á einhvern hátt tryggðar tekjur til að mæta honum.
Unnt var að fallast á ýmsar tillögur Félags fasteignasala og var frumvarpsdrögum breytt í samræmi við þær. Má sem dæmi nefna breytingu á skilyrði um búsforræði í b-lið 1. mgr. 2. gr. til samræmis við sambærilegar reglur um lögmenn, nokkrar breytingar á 7. gr., áskilnað í 9. gr. um að samningur um þjónustu fasteignasala sé formbundinn, ýmsar breytingar á efni söluyfirlits, sem 11. gr. tekur til, breytingar á 21. gr. um að fasteignasala beri aðeins að skila yfirlýsingu endurskoðanda um að reglum um vörslufjárreikninga hafi verið fylgt, en ekki ársreikningi sínum o.fl.
Þegar lokið var við að taka afstöðu til þeirra ábendinga og athugasemda sem bárust frá Félagi fasteignasala voru frumvarpsdrögin í heild send til kynningar af hálfu dómsmálaráðuneytis. Var það sent eftirtöldum aðilum til umsagnar: Alþýðusambandi Íslands, Bændasamtökunum, Dómarafélagi Íslands, Félagi fasteignasala, félagsmálaráðuneytinu, Húseigendafélaginu, Íbúðalánasjóði, Landssamtökum íslenskra útvegsmanna, Lögmannafélagi Íslands, Neytendasamtökunum, Sambandi íslenskra tryggingafélaga, Samtökum aldraðra, Samtökum atvinnulífsins, Samtökum banka og verðbréfafyrirtækja, Samtökum iðnaðarins, Sjóvá- Almennum tryggingum hf., Tryggingamiðstöðinni hf., Vátryggingafélagi Íslands hf., viðskiptaráðuneytinu.
Athugasemdir bárust frá Alþýðusambandi Íslands, Félagi fasteignasala, Lögmannafélagi Íslands, Neytendasamtökunum, Samtökum banka og verðbréfafyrirtækja og Sambandi íslenskra tryggingafélaga, en þar var tekið fram að skoða bæri athugasemdirnar svo að þær væru einnig frá þeim þremur vátryggingafélögum, sem gefinn var kostur á því að veita umsögn.
Athugasemdir og ábendingar eru settar upp í stafrófsröð eftir heiti umsagnaraðila. Við hvert efnisatriði er með skáletri gerð grein fyrir hvernig afstaða var tekin til tillögu og hvaða rök eru færð fyrir því. Ekki þykir ástæða til að tilgreina aðrar athugasemdir og ábendingar en þær sem fela í sér tillögur um breytingar á efni greina eða skýringa við frumvarpið eða hafa sérstaka þýðingu við einstakar greinar. Þó þykir rétt að taka fram að umsagnaraðilar létu almennt í ljós jákvæða afstöðu til frumvarpsins og í engu tilviki voru gerðar tillögur um að felldar yrðu út einstakar greinar eða valdar aðrar lausnir en frumvarpið gerir ráð fyrir.
Umsögn ASÍ.
Bent á að skilgreina þurfi hugtök betur og sérstaklega vísað til 4. tölul. 7. gr. í því sambandi um hugtökin starfsstöð og útibú.
Vegna þessarar ábendingar var farið sérstaklega yfir hugtök og orðnotkun í frumvarpinu.
Bent á að í 21. gr. séu mjög víðtækar heimildir til húsleitar án úrskurðar á vegum nefndar sem ekki fari með eiginlegt opinbert vald, og tekið fram að þetta ákvæði standist vart að réttum lögum.
Í niðurlagi 5. mgr. 21. gr. segir að um „slíka leit“, þ.e. þegar fasteignasali neitar nefndinni um aðgang að húsnæði eða stað þar sem ætla má að bókhald eða önnur gögn séu geymd, skuli gilda ákvæði XI. kafla laga um meðferð opinberra mála. Leit samkvæmt þeim lögum fer almennt aðeins fram að undangengnum úrskurði og hún fer fram undir stjórn lögreglu, sem tekur sjálfstæða afstöðu til beiðni nefndarinnar um húsleit. Um þetta er ítarlega fjallað í skýringum í greinargerð með frumvarpinu. Ábending ASÍ varðar mikilsvert atriði sem nauðsynlegt er að vel sé búið um. Telja verður þó að ekki geti leikið vafi á um það að leitin fer ekki fram nema að undangengnum úrskurði.
Umsögn Félags fasteignasala.
Um 1. gr.
Lagt er til að orðin „í atvinnuskyni“ verði felld út í 1. mgr. Er þett rökstutt ítarlega, einkum með vísan til þess að viðskiptin séu svo sérhæfð að aðrir geti ekki annast þau, og að fasteignasalar á landsbyggðinni kvarti einkum undan þessu. Þar sé fólk sem geri þetta fyrir þóknun þótt það hafi ekki aðalatvinnu af fasteignasölu.
Þess skal getið að í lögum um fasteignasölu, nr. 47/1938, og í lögum um fasteigna- og skipasölu, nr. 34/1986, var notað orðalagið „engum er heimilt að annast kaup, sölu … fyrir aðra“. Þannig var orðalagið einnig í frumvarpi því sem síðar varð að gildandi lögum, nr. 54/1997, er það var lagt fram á Alþingi. Meiri hluti allsherjarnefndar Alþingis lagði til að orðunum „í atvinnuskyni“ yrði bætt inn í textann, en rökin fyrir því eru sögð þau að það sé gert til að taka af öll tvímæli. Fallist er á það með Félagi fasteignasala, að það sé til þess fallið að skapa vandamál þegar þeir sem ekki hafa sérstaka þekkingu og aðstöðu eru að veita aðstoð við slík viðskipti. Þegar styrkir líka röksemdir félagsins að útilokað er að láta eftirlitskerfi það sem frumvarpið gerir ráð fyrir ná til þeirra sem stunda slíka milligöngu, án þess að hafa af því atvinnu. Þótt það mundi útiloka milligöngu í greiðaskyni, t.d. náinna ættingja sem varla er almennt æskilegt að koma í veg fyrir með lögum, vegur það þyngra að leitast við að koma þessu í fyrra horf. Því verður heldur ekki neitað að orðin „í atvinnuskyni“ geta kallað á deilumál um skýringu á þeim.
Lagt er til að 2. mgr. 1. gr. verði felld út. Er það einkum rökstutt svo að rök skorti til að veita lögmönnum þessa sérstöku aðstöðu og að nokkuð hafi borið á leppun meðal lögmanna.
Ekki verður talið að það sé vandamál við heimild lögmanna að þeir leppi fasteignasölu. Tillaga Félags fasteignasala miðar við að þessi heimild, sem lögmenn hafa haft allt frá setningu laga nr. 47/1938, sbr. 13. gr. þeirra, verði felld niður. Sérstök rök þurfa að vera til þess að skerða heimildir starfsstéttar með þeim hætti sem lagt er til. Er ekki unnt að fallast á að þau rök séu fyrir hendi.
Lagt er til að heimild félaga og fyrirtækja í 4. mgr. 1. gr. verði felld niður með öllu. Til vara bent á að bæta þurfi við „eða endursölu“. Þetta er einkum rökstutt með því að það samrýmist ekki kröfum um sjálfstæði fasteignasala að hafa reglurnar þannig að fasteignasali sé í starfi hjá t.d. byggingarfyrirtækjum.
Fram til gildistöku laga nr. 54/1997 sýnist einstaklingum og lögaðilum hafa verið heimilt að selja fasteignir, sem þeir byggðu, án þess að löggiltir fasteignasalar kæmu þar nærri, þ.e. hefðu hvorki milligöngu né önnuðust skjalagerð. Með lögum nr. 54/1997 (gildandi lögum) var fyrst lögfest ákvæði um skyldu þeirra sem hafa atvinnu af byggingu fasteigna til að láta löggiltan fasteignasala annast skjalagerð. Er það rökstutt svo í skýringum í greinargerð að það séu fyrst og fremst neytendasjónarmið sem búi að baki breytingartillögunni, enda geti aðstaðan verið afar ójöfn í slíkum viðskiptum. Rökin að baki breytingunni sem gerð var 1997 eru góð og gild. Tillaga Félags fasteignasala nú miðast við að eigandi fasteigna, sem byggir þær í atvinnuskyni, verði með öllu sviptur rétti til að hafa milligöngu um sölu þeirra. Telja verður að hér sé að óþörfu gengið á sjálfsagðan rétt byggingaraðila. Telja verður að sú breyting, sem gerð var 1997 og kveður á um að fasteignasali skuli í þessum tilvikum annast skjalagerð, tryggi réttarstöðu neytenda. Því til viðbótar skal bent á að í niðurlagi 4. mgr. 1. gr. segir að ákvæði laganna gildi um slík störf fasteignasala eftir því sem við getur átt. Í því felst að fasteignasali á að gæta þeirra skyldna sem á hann eru lagðar í II. kafla laganna, m.a. að gæta að jöfnu hagsmuna kaupanda og seljanda. Að auki hljóta reglur frumvarpsins (þ.e. 7. gr. ) um eignarhald á fasteignasölu að leiða til þess að fasteignasalar, sem starfað hafa sem launþegar við fasteignasölu hjá byggingarfyrirtækjum, hverfi úr þeim störfum og reki eigin fasteignasölur. Það mundi auka sjálfstæði þeirra. Telja verður varasamt að ganga lengra í þessum efnum, enda ekki séð að nein ástæða sé til þess.
Að því er varðar tillögu til vara, þ.e. að tekið skuli fram að ákvæðið eigi ekki aðeins við um sölu, heldur líka endursölu, skal tekið fram að orðalag 4. mgr. 1. gr. er þannig að ekki á að leika vafi á því að það eigi ekki aðeins við um upphaflega sölu fasteignar, heldur hvers konar sölu (endursölu). Til alls öryggis er þó talið rétt að hnykkja á þessu í skýringum á ákvæðinu í greinargerð.
Um 2. gr.
Lagt er til að bætt verði inn nýjum lið, þ.e. ákvæði um skyldu til að setja sérstaka tryggingu/ábyrgð, til þess að tryggja frágang verkefna, ef fasteignasali hættir störfum. Félag fasteignasala telur þetta falla utan starfsábyrgðartryggingar og leggur til að sett verði bankaábyrgð eða eins konar peningatrygging. Tilefni þessarar tillögu er að sögn Féags fasteignasala að þetta sé þekkt vandamál sem valdið hafi miklum óþægindum.
Þótt ekki sé dregið í efa að upp hafi komið slík vandamál er afar flókið að koma í kring sérstakri tryggingu vegna þessa þáttar eins og sér. Setja þyrfti sérstakar reglur um þessa tryggingu og einnig stjórnvaldsreglur. Líklega er viðurhlutaminnst að bæta slíkum þætti við þá starfsábyrgðartryggingu sem fasteignasölum er gert að hafa. Þess ber einnig að geta að líklega verðar þetta vandamál ekki eins alvarlegt, ef reglur frumvarpsins um mjög aukið eftirlit með fasteignasölum verða að lögum. Er því ekki tilefni til þess að verða við þessari tillögu Félags fasteignasala eins og hún er sett fram.
Leggja til að 3. mgr. verði felld niður.
Með vísan til þess sem áður segir um lögmenn og heimildir þeirra til að hafa milligöngu um viðskipti með fasteignir verður að telja að það skorti gild rök til að fallast á þessa athugasemd.
Um 3. gr.
Lagt er til að í stað kröfu um 12 mánaða ráðningartíma sem skilyrði fyrir því að þreyta prófraun fasteignasala komi krafa um 18 mánaða ráðningartíma. Að auki er gerð tillaga um aðra 18 mánuði eftir próf, en áður en löggilding er veitt. Þetta er rökstutt með því að starfið sé flókið efnislega, svo og skjalagerð, útreikningar lögskilauppgjöra o.fl., og að oft hafi menn marga ófaglærða í vinnu sem þeir þurfi að leiðbeina.
Þótt fallast megi á að nauðsynlegt sé að hafa áskilnað um starfstíma við fasteignasölu, áður en maður öðlast heimild til að þreyta prófraun fasteignasala, þá verða slík skilyrði þó að taka mið af því einu að maður hafi hlotið nægilega þjálfun í starfi og hagnýta þekkingu til að fá löggildingu. Fræðilegu þekkinguna á hann að fá með því að sækja námskeiðið og þreyta próf. Þess ber að gæta að gera skilyrðin ekki strangari en þörf krefur og gæta þess að loka ekki starfsstéttinni. Það er matsatriði hve langan starfstíma eigi að gera kröfu um. Frumvarpsdrögin miða við tólf mánuði. Miðað er við að það sé nægilega langur tími til að öðlast þá þjálfun í starfi og hagnýtu þekkingu sem til þarf.
Þá er lagt til að prófnefnd en ekki ráðherra, eins og frumvarpsdrögin gerðu ráð fyrir, verði falið að meta hvað sé sambærileg menntun í skilningi c-liðar 2. mgr. 3. gr.
Fallist er á að heppilegra sé að prófnefnd annist þetta mat og taki ákvörðun á grundvelli þess.
Um 7. gr.
Velta upp sem hugmynd í 2. mgr. að einnig verði gerður áskilnaður um stjórnarsetu, þ.e. ekki aðeins eignarhlut.
Ekki eru rök til að ganga svo langt að gera líka kröfu um stjórnarsetu. Er óneitanlega gengið nokkuð langt með kröfum um eignaraðild eins og frumvarpið miðar við og ætti ekki að ganga lengra nema gild rök séu fyrir því. Félag fasteignasala hefur ekki fært rök fyrir því að nauðsynlegt sé að gera líka áskilnað um stjórnarsetu.
Um útibú eru gerðar tvær tillögur, annars vegar að áskilið verði að útibú verði aðeins heimilað að þar starfi löggiltur fasteignasali, hins vegar að ekki verði takamarkanir á því að útibú verði rekin í sama sveitarfélagi og fasteignasalan sjálf er rekin í. Einnig lagt til að engar hömlur verði á hvað reka megi mörg útibú í hverju sveitarfélagi. Breytingartillögurnar eru rökstuddar með því að nægur fjöldi löggiltra fasteignasala sé til að manna öll útibú. Einnig með því að hagsmunir sem útibú meðhöndla séu ekki ómerkilegri en þeir sem fasteignasalan sjálf meðhöndlar. Félag fasteignasala leggur áherslu á að fólk á landsbyggðinni eigi rétt á þjónustu fagmanna.
Fallist er á báðar þessar breytingartillögur. Er engin ástæða til þess að binda heimild til stofnunar útibús við að það sé í öðru sveitarfélagi. Eftir sem áður verður að gera sömu faglegu kröfurnar til þeirrar þjónustu sem veitt er af útibúum og veitt er af fasteignasölunni sjálfri. Þess vegna er fallist á að áskilið verði að það sé fasteignasali sem hafi starfsstöð í útibúinu og veiti því forstöðu. Eftirlitsnefndin mun fylgjast með því farið sé eftir þessum kröfum. Um frekari röksemdir vísast til skýringa við greinina.
Um 11. gr.
Leggja til að felld verði úr d-lið orðin „[...] og tilgreina sérstaklega ef skuld er í vanskilum“. Rök Félags fasteignasala fyrir þessu eru einkum þau að þetta veiki samningsstöðu seljanda gagnvart kaupanda og að fasteignasali eigi erfitt með að fylgjast með því hvort skuldir séu í skilum eða ekki.
Ekki er unnt að fallast á þessa breytingartillögu. Fasteignasali sem fær eign til sölumeðferðar verður að fá heimild seljanda til að afla þessara upplýsinga. Ekki verður séð að það séu gild rök að skuldastaða seljanda veiki samningsstöðu hans, einkum andspænis þeirri staðreynd að kaupandinn á rétt á því að fá upplýsingar um áhvílandi veðskuldir og það er sérstaklega mikilvægt fyrir hann að fá upplýst ef lán eru í vanskilum því kaupi hann við þær aðstæður tekur hann óneitanlega nokkra áhættu. Um áhættuna verður hann að vita og meintir samningshagsmunir seljanda verða að víkja. Hér skal einnig vísað til Hrd. 1996, bls. 2466. Í þeim dómi var það talið saknæmt af hálfu fasteignasala að gera kaupanda ekki ítarlega grein fyrir áhvílandi skuldum sem voru í vanskilum og þeirri áhættu sem hann tæki með kaupunum. Það athugast að það var ekki, er málsatvik áttu sér stað, lagaskylda að uppreikna skuldir sem kaupandi átti ekki að yfirtaka. Samt leggur Hæstiréttur þessar skyldur á fasteignasalann. Telja verður að ekki sé unnt að víkja frá þeirri stefnu sem Hæstiréttur markar í þessum dómi.
Um 12. gr.
Ekki breytingartillaga, en þó tekið fram að mikill minni hluti félagsmanna leggist eindregið gegn reglu 2. mgr. 12. gr.
Ekki ástæða til breytinga.
Um 14. gr.
Félag fasteignasala leggur til að tekið verði fram að 1. mgr. taki líka til sölu fasteignar. Greinin banni því bæði að fasteignasali eða starfsmenn hans sem fá eign til sölumeðferðar kaupi hana og einnig að ef þeim er falin milliganga um kaup fasteignar sé þeim óheimilt að selja hana!!!
Gera á hinn bóginn ekki athugasemdir við efni 2. mgr.
Athugasemdin er óljós og ekki fyllilega ljóst hvað við er átt. Fallast má þó á að rétt sé að bæta orðinu „kaup“ við 2. mgr. sem gerir að verkum að ákvæðið tekur bæði til milligöngu um kaup og sölu.
Um III. kafla.
Almennt sammála þeim breytingum sem tillaga er gerð um í kaflanum en lýsa áhyggjum af kostnaði fyrir félagið.
Um 19. gr.
Leggja til í 2. mgr. að ríkið beri kostnað af starfi eftirlitsnefndar fyrstu þrjú árin, en eftir það verði honum skipt að jöfnu milli félagsins og ráðuneytisins.
Greiðsla kostnaðar af eftirlitinu er miðuð við þá staðreynd að starfsstéttir, og starfsemi sem sætir eftirliti, hafa í æ ríkara mæli verið látnar greiða það sjálfar, þ.e. hinir eftirlitsskyldu aðilar kosta sjálfir eftirlitið. Er þetta í samræmi við ákvæði laga um opinberar eftirlitsreglur, nr. 27/1999, sbr. 12. gr. reglugerðar um eftirlitsreglur hins opinbera, nr. 812/ 1999. Er á þetta bent í skýringum í frumvarpinu.
Um 20. gr.
Félag fasteignasala gagnrýnir að lögmenn sem selja mega fasteignir séu ekki félagsmenn og að Félag fasteignasala eigi að kosta eftirlit með þeim. Jafnframt er gagnrýnt að eftirlit virðist ekki eiga að taka til þeirra sem hafa milligöngu um fasteignasölu í greiðaskyni. Félagið beitir þessu einnig sem frekari rökum fyrir því að afnema eigi þessa heimild lögmanna og tekur út orðin „í atvinnuskyni“ í 1. gr.
Miðað er við að lögmenn, sem hafa heimild til fasteignasölu og fá löggildingu til þess, verði félagsmenn í Félagi fasteignasala. Það verður öllum fasteignasölum skylt að vera. Það er eðlilegt að þeir séu settir undir eftirlit eftirlitsnefndar. Frumvarpið gerir á hinn bóginn ekki ráð fyrir að eftirlitsnefndin hafi eftirlit með þeim lögmönnum sem selja einstakar eignir í tengslum við lögmannsstörf sín. Eftirlit með þeim verður að vera á hendi lögmannafélagsins að því leyti sem það fer með eftirlitsvald. Þeir sem telja sig bera skarðan hlut frá borði í viðskiptum við lögmenn í þessum tilvikum geta borið málið undir úrskurðarnefnd lögmanna og ætti réttarstaða þeirra að bera nokkuð trygg.
Um 21. gr.
Félag fasteignasala leggur til að frestir verði lengdir, t.d. fyrstu skil í ágúst og lokafrestur til 1. október.
Fallist er á þessar tillögur og gerðar breytingar á upphaflegum frumvarpsdrögum.
Félagið leggur til að felld verði niður fortakslaus skylda til eftirlits hjá hverjum fasteignasala á þriggja ára fresti, svo og að eftirlitshlutverkið að því er bókhald varðar verði takmarkað við bókhald um fjárvörslur, ekki bókhald almennt. Segir aðra eiga að sinna því eftirliti.
Fyrri tillagan er rökstudd með því að hjá flestum séu hlutirnir í lagi og það sé íþyngjandi fyrir eftirlitsnefnd að þurfa að skoða einn fasteignasala í viku hverri, en það verði raunin miðað við núverandi fjölda fasteignasala. Félagið bendir líka á að það felist ákveðið reglubundið eftirlit í að endurskoðandi þurfi árlega að gefa yfirlýsingu um að reglum um fjárvörslureikninga sé fylgt.
Telja verður mikilvægt að eftirlitsnefnd hafi reglubundið eftirlit með öllum fasteignasölum. Er nauðsynlegt að nefndinni sé skylt að framkvæma reglubundið eftirlit og hún þurfi ekki að rökstyðja það sérstaklega er hún tekur fasteignasala til athugunar. Nefndin verður að meta sjálf hversu ítarleg hin reglulega skoðun er. Það fer væntanlega eftir aðstæðum og hvort einhver ástæða sé til að ætla að eitthvert misferli eigi sér stað. Þetta er einnig mikilvægt vegna þess að fyrir kemur að fasteignasalar sem starfað hafa árum saman lenda í vandræðum. Ef ekki væri reglulegu eftirliti fyrir að fara væri hætta á því að sumir gleymdust og sættu alls engri skoðun. Slíkt væri óheppilegt.
Yfirlýsing endurskoðanda lýtur eingöngu að fjárvörslureikningum og reglum um þá. Að baki slíkri yfirlýsingagjöf liggur því ekki skoðun á öllum þeim atriðum sem eftirlitsnefnd á að fylgjast með.
Það er vart of mikið á eftirlitsnefndina lagt þótt skyldur hennar bjóði að skoða eina fasteignasölu í viku hverri.
Umsögn Lögmannafélags Íslands.
1. LMFÍ lýsir þeirri skoðun að afmarka þurfi nánar reglur um rétt til sölu hluta í fyrirtækjum. Segir þetta algengan hluta af starfi lögmanna, endurskoðenda og fjármálafyrirtækja. Félagið lýsir því að sömu efnisreglur þurfi að gilda um allar starfsstéttir sem annast milligöngu og skjalagerð vegna sölu á hlutum í fyrirtækjum. Er bent á að lögmenn stundi slík störf í tengslum við lögmannsstörfin og geri það undir ströngum kröfum í reglum sem um störf þeirra gildi og undir eftirliti LMFÍ.
Ábending LMFÍ er réttmæt. Það er vandasamt að greina að fullu á milli einkaréttar fasteignasala til fyrirtækjasölu og réttar annarra, eins og lögmanna og fjármálafyrirtækja, til þess að hafa milligöngu um slíka sölu. Ábending LMFÍ var tilefni til þess að skýring á 1. gr. var yfirfarin og leitast við að draga mörkin milli einkaréttar fasteignasala og almenns réttar annarra. Ljóst er að þau mörk verða vart dregin með ótvíræðum hætti. Dómstólar eiga síðasta orðið um hvernig mörkin verða dregin í einstökum tilvikum. Við skýringu á 1. gr. mundu dómstólar án efa skýra einkarétt fasteignasala þröngt, slíkt leiðir af almennum lögskýringarreglum. Að öðru leyti vísast til skýringa með 1. gr. Samtök banka og verðbréfafyrirtækja hafa einnig gert athugasemd við sama atriði.
2. LMFÍ telur að eðlilegt sé að lögin taki fullum fetum til þeirra lögmanna sem eru jafnframt löggiltir fasteignasalar. Félagið telur á hinn bóginn að engin ástæða sé til að láta eftirlitskerfi laganna taka til lögmanna sem hafa milligöngu um sölu eigna sem hluta af lögmannsstörfum sínum. Eftirlitskerfi með lögmönnum sé nægilegt og starfsábyrgðartryggingar þeirra taki til slíkra starfa. Leggur til í ljósi þessa að eftirlitsnefnd Félags fasteignasala eigi ekki að hafa eftirlit með þeim störfum lögmanna sem hér um ræðir. Leggur í þessu sambandi einnig til að lokamálsliður 2. mgr. 1. gr. kveði á um að lögin gildi um slík störf lögmanna eftir því sem við á.
Fallist er á þessa ábendingu eins og getið er að framan. Í þessu sambandi ber að geta þess að ekki er algengt að lögmenn selji fasteignir sem hluta af starfi við afmörkuð lögmannsstörf. Er það einkum við skipti á búum sem slíkt á sér stað. Þess ber einnig að geta að þótt eftirlitskerfi laganna taki ekki til sölu á einstökum eignum gilda aðrar reglur laganna, t.d. II. kafla um skyldur lögmanna við þessi störf. Eru í engu gerðar minni kröfur til þeirra en fasteignasala og lögmanna sem hafa löggildingu sem fasteignasalar.
Umsögn Neytendasamtakanna.
Neytendasamtökin gera tvær efnislegar athugasemdir.
Um 9. gr.
Í stuttu máli gera Neytendasamtökin þá tillögu að fasteignasala verði aðeins heimilt að áskilja sér þóknun úr hendi kaupanda ef kaupandi óskar sérstaklega eftir henni og að hún sé ekki eðlilegur/nauðsynlegur liður í samningsgerð. Lagt verði bann við því að fasteignasali áskilji sér (einhliða) þóknun fyrir störf eða viðvik sem telja má eðlilegan hluta af söluferlinu og samningsgerð.
Meðal þeirra breytinga sem gerð er tillaga um í frumvarpinu er að fasteignasali þurfi að gera skriflegan samning við þann sem til hans leitar um kaup eða sölu fasteignar „eða aðra þjónustu samkvæmt lögunum“. Skyldan er ekki bundin við tilvik þar sem óskað er aðstoðar við kaup og sölu eins og gert er í gildandi lögum. Í skýringum í greinargerð er sérstaklega tekið fram að fasteignasali verði að gera skriflegan samning við kaupanda ef samið er um að hann sinni tilteknum viðvikum fyrir kaupandann. Verður því að telja að nægilega sé búið um hnúta að þessu leyti.
Hitt atriðið, sem bent er á, er að banna eigi að taka þóknun fyrir verkefni sem eru hluti af söluferlinu og samningagerð. Það er vandasamt að afmarka hvað sé hluti af söluferlinu og hvað sé hluti af samningagerð. Þinglýsing skjala og undirbúningur að útgáfu fasteignaveðbréfa og skipti á þeim fyrir húsbréf eru þættir sem oftast eru í þágu kaupanda. Vinna tengd húsbréfum er fyrst til komin fyrir um áratug eða svo. Slík vinna er vart hluti af söluferlinu og skjalagerð, enda oft sem engin húsbréf eru gefin út. Gjaldtaka fasteignasala af seljanda yrði hærri ef hann ætti ekki rétt á þóknun úr hendi kaupanda fyrir viðvik sem hann vinnur sérstaklega í þágu kaupandans. Það er varla sanngjarnt. Telja verður að við það verði að una að kaupandi greiði fyrir þá vinnu sem hann óskar eftir að fasteignasali vinni fyrir hann. Einhliða getur þó fasteignsali ekki krafið hann um þóknun ef frumvarpið verður að lögum. Til grundvallar gjaldtöku verður að liggja skriflegur samningur, sbr. 9. gr. frumvarpsins.
Um 19. og 20. gr.
Neytendasamtökin fagna í sjálfu sér áformum að að sett verði á fót eftirlitsnefnd. Samtökin leggja þó mikla áherslu á að hlutverk hennar verði rýmkað og hún verði jafnframt úrskurðarnefnd sem skeri úr deilumálum milli fasteignasala og viðskiptamanna þeirra. Neytendasamtökin telja að þau eigi að fá rétt til þess að tilefna einn nefndarmann í nefndina til þess að tryggja hagsmuni viðskiptamanna sem flestir séu neytendur.
Eftirlitsnefndin, sem lagt er til að sett verði á fót, er ekki úrskurðarnefnd. Ef bæta á því hlutverki á hana verður að gerbreyta frumvarpinu og óvíst að mögulegt sé að leggja það á Félag fasteignasala að standa undir kostnaði við slíka úrskurðarnefnd, auk kostnaðar við eftirlitið. LMFÍ, sem er mun stærra og öflugra félag en Félag fasteignasala, hefur mikinn kostnað af starfi úrskurðarnefndar lögmanna svo að sú reynsla mælir gegn því að þessu hlutverki sé einnig bætt á Félag fasteignasala við núverandi aðstæður. Félag fasteignasala hefur haft svonenfnda samskiptanefnd sem hefur svipað hlutverk en ekki úrskurðarvald. Það er því útilokað að bæta þessu hlutverki við verkefni eftirlitsnefndr. Líklega er ekki óvarlegt að bíða og sjá hver reynslan verður ef frumvarp þetta verður að lögum og taka þá til ákvörðunar á nýjan leik hvort rétt sé að setja á fót úrskurðarnefnd eða auka hlutverk eftirlitsnefndarinnar.
Umsögn Samtaka banka og verðbréfafyrirtækja (SBV).
Um 1. gr.
SBV leggja áherslu á mikilvægi þess að enginn vafi leiki á því að fjármálafyrirtækjum verði áfram heimilt að hafa með höndum sölu hluta í einkahlutafélögum eins og öðrum félögum. Samtökin telja orðalag 1. gr. frumvarpsins óljóst að þessu leyti. Benda á að í 9. tölul. 20. gr. laga um fjármálafyrirtæki, nr. 161/2002, sé gert ráð fyrir að starfsemi banka geti tekið til m.a. ráðgjafar og annarrar þjónustu varðandi samruna og sölu fyrirtækja. Telja tilvitnuð lög sérlög sem hljóti að ganga framar hinum almennu lögum um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa.
Áður er fjallað um ábendingar LMFÍ um þörf á að afmarka einkarétt fasteignasala til fyrirtækjasölu svo skýrlega sem kostur er. Þessi ábending SBV er sama efnis. Þótt 9. tölul. 20. gr. laga nr. 161/2002 skýrður samkvæmt orðanna hljóðan þurfi ekki að skarast við 1. gr. frumvarpsins er ábendingin réttmæt og er fallist á hana. Hefur verið leitast við að draga mörkin skýrar í greinargerðinni.
Um 11. gr.
SBV benda á að gera þurfi ráð fyrir að söluyfirlit þegar fyrirtæki eru seld verði óhjákvæmilega öðruvísi en þegar fasteignir og skip eru seld og að taka þurfi sérstaklega fram hvað þurfi að koma fram í söluyfirlitum þegar fyrirtæki eru seld.
Þessi athugasemd er réttmæt og hefur leitt til þess að ákvæði 3. mgr. 11. gr. frumvarpsins hefur verið breytt á þann veg að sérákvæði hefur verið bætt inn um efni söluyfirlits við fyrirtækjasölu.
Um 12. gr.
SBV telja að ákvæðið, verði því fylgt samkvæmt orðanna hjóðan, sé í raun óframkvæmanlegt ef gert er ráð fyrir að fasteignasali eigi að afla þessara upplýsinga, án samþykkis seljanda. Sé eðlilegra að orða ákvæðið þannig að seljandi afli upplýsinganna og að fasteignasali yfirfari þær.
Vísað er til þess sem segir um athugasemdir Félags fasteignasala við 11. gr. Fasteignasali sem fær eign til sölumeðferðar verður að fá heimild seljanda til að afla slíkra upplýsinga. Það er hluti af undirbúningi hans fyrir sölu eignarinnar. Þegar eigandi fasteignar felur fasteignasala að hafa milligöngu um sölu fasteignar er hluti af samningi hans við fasteignasalann að hann veitir honum heimild til að afla þeirra upplýsinga sem skylt er. Það er vandséð að þetta geti verið vandamál.
Um 16. gr.
SBV telja að gera þurfi ráð fyrir að fasteignasölum sé heimilt að „útvista“ hluta af vinnu við skjalagerð. Samtökin nefna einnig að heimilt ætti að vera að fela t.d. fjármálafyrirtæki að annast vistun vörslufjár og tiltekna þætti skjalagerðar. Engin rök séu til að banna slíkt því fáir séu betur til þess fallnir er fjármálafyrirtæki með viðurkennt starfsleyfi. Þau lúti eftirliti Fjármálaeftirlits sem hafi í leiðbeinandi tilmælum sínum veitt heimild til að fela öðrum (útvista) einstök verkefni.
Í frumvarpinu er ekkert sem kemur í veg fyrir að fasteignasali feli fjármálafyrirtæki vistun vörslufjár. Það verður þó að vera í samræmi við reglur frumvarpsins og reglugerðar sem sett mun um vörslufjárreikninga. Hlýtur almennt að mega búast við að fasteignasalar visti fjármuni sem þeir hafa undir höndum hjá fjármálafyrirtækjum, einkum bönkum eða sparisjóðum. Er gert ráð fyrir að reglugerð verði sett um þetta. Verður að telja að ávinningur sé af slíkri vistun. Ekki er samt unnt að fallast á að fasteignasali geti losnað undan ábyrgð á skyldu til skjalagerðar með því að fela það öðrum, hvort sem um fjármálafyrirtæki er að ræða eða aðra. Skjalagerðin hlýtur að fara fram á ábyrgð fasteignasala þótt hann dragi ekki upp sjálfur allt efni skjalanna.
Umsögn Sambands íslenskra tryggingafélaga (SÍT).
Um 2. gr.
Talið að heldur beri að nota skilyrði um búsetu en lögheimili sem ekki er víst að fái staðist skyldur samkvæmt EES-samningnum.
Í upphaflegum gerðum frumvarpsins var notað orðið búseta. Í gildandi lögum er notað orðið heimilisfesti. Orðinu búseta var breytt á síðustu stigum af því að talið var skýrara að nota orðið lögheimili. Er auðveldara að sanna lögheimili en búsetu eða heimilisfesti. Á þessu átti á hinn bóginn ekki að verða efnisbreyting, enda segir svo í 1. mgr. 1. gr. laga um lögheimili, nr. 21/1990: „Lögheimili manns er sá staður þar sem hann hefur fasta búsetu.“ Hvar maður hefur fasta búsetu er svo skilgreint í 2. mgr. 1. gr. Ekki eru undantekningar í téðum lögum vegna þeirra sem eru ríkisborgarar í öðrum löndum Evrópska efnahagssvæðisins. Telja verður því að heppilegra sé að nota orðið lögheimili, en ítrekað skal að ekki á að vera efnislegur munur á þeirri orðnotkun og þeirri sem er í gildandi lögum eða orðinu búsetu.
SÍT telur að skilyrðið um búsforræði, þ.e. að fasteignasali megi aldrei hafa orðið gjaldþrota, sé allt of víðtækt og vafi sé á að það standist jafnræðisreglur og grundvallarrétt manna til atvinnu. Telja að samræma þurfi þetta ákvæði nýrri ákvæðum af sama stofni, t.d. í 52. gr. laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki. Þar er miðað við fimm ára búsforræði, án heimildar til undanþágu. Auk þess eru þar sett fleiri skilyrði.
Ákvæði frumvarpsins um þetta eru sama efnis og ákvæði 6. gr. laga um lögmenn, nr. 77/1998. Var talið eðlilegt að samræmi væri þarna á milli. Breytingin var reyndar gerð að sérstakri áeggjan Félags fasteignasala þar sem félagið taldi að það væri ósanngjarnt að hafa fyrirvaralausa reglu um þetta, heldur ætti ráðherra að geta metið hvort veita ætti afbrigði frá reglunni eða ekki. Telja verður að þessi regla sé sanngjarnari en regla gildandi laga og reglan í 53. gr. laga nr. 161/2002.
Um önnur skilyrði í 52. gr. laga nr. 161/2002 verður að telja að þau séu of ströng í garð fasteignasala og er ekki fallist á að frumvarpinu verði breytt í samræmi við tiltvitnað ákvæði. Skal tekið fram að linað var á skilyrði því sem laut að almennum hegningarlögum í frumvarpinu frá því sem er í gildandi lögum, nr. 54/1997, og var það gert af sanngirnisástæðum, enda ýmis brot á almennum hegningarlögum sem veita enga vísbendingu um hæfi manna til að eiga og reka fasteignasölu.
Um 5. gr.
Gerðar eru þrjár athugasemdir við þessa grein.
Í fyrsta lagi er lagt til að orðalag 1. mgr. 5. gr. um heimildir ráðherra til að ákveða í reglugerð atriði er lúta að starfsábyrgðartryggingu verði rýmkað með því að skjóta inn orðunum m.a. og breyta orðalagi lítillega.
Þessi ábending er réttmæt og er á hana fallist. Ákvæðið þarf að vera rýmra til þess að ráðherra hafi svigrúm til þess að hafa áhrif á efni skilmála vátryggingarinnar.
Í öðru lagi er lagt til að sú hækkun á vátryggingarfjárhæðum sem lögð er til í 2. mgr. 5. gr. taki bara til tjóna innan ársins en ekki hvers einstaks tjónstilviks.
Telja verður að það sé ekki aðeins hætta á fleiri tjónum, heldur líka alvarlegri tjónum þegar ófaglærðum starfsmönnum fjölgar. Eftirlit fasteignasalans með þeim verður minna eftir því sem þeir verða fleiri. Áhættan verður sem sagt almennt meiri. Er því ekki tilefni til að breyta þessu ákvæði frumvarpsins.
Í þriðja lagi er lagt til að áréttað verði að ef löggiltur fasteignasali er ráðinn til starfa hjá fasteignasala, en það veldur því að vátryggingarfjárhæðir þurfa ekki að hækka, sé sá er löggildingu hefur með gilda vátryggingu samkvæmt lögunum.
Eins og skýrt er í athugasemd við 5. gr. fær maður ekki löggildingu nema hafa tryggingu og ef trygging er felld niður er hann sviptur löggildingu. Er því ekki þörf á að tíunda þetta sérstaklega í lagaákvæðinu sjálfu. Þetta leiðir óhjákvæmilega af reglunni eins og hún er.
Um 7. gr.
SÍT setur spurningarmerki við orðalagið „hafa í þjónustu sinni“. Sýnist vilja hafa það skýrt að um sé einungis að ræða starfsmenn, þ.e. þá sem vinna á grundvelli ráðningarsamninga.
Þótt frumvarpið miði fyrst og fremst að því að þeir sem vinna við fasteignasölu verði starfsmenn fasteignasalans, þ.e. sinni störfum sínum á grundvelli ráðningarsamninga, er þó ekki hægt að útiloka að um annars konar samninga geti verið að ræða. Gæti t.d. verið að fasteignasali semdi sérstaklega við vátryggingafélag um að láta vátrygginguna taka til manns sem ekki væri ráðinn til starfa hjá honum samkvæmt ráðningarsamningi, væri t.d. ættingi hans og ekki starfsmaður, væri í námsvist hjá honum eða því um líkt. Þess vegna er varhugavert að nota annað orðalag en „hafa í þjónustu sinni“. Skal bent á að fasteignasali þarf að semja sérstaklega við vátryggingafélag til þess að starfsábyrgðartrygging taki til annars en þess sem ráðinn er til starfa hjá honum. Eru því ekki rök til að fallast á þessa tillögu.
Um III. kafla.
Um 19. gr.
SÍT telur að réttara sé að hafa orðið lögfræðingur en orðið lögmaður í þessari grein.
Tillaga frumvarpsins er sú að lögmaður sinni þessu, enda mikið gagn af þekkingu og reynslu sem menn afla sér í lögmannsstörfum í starfi eftirlitsnefndarinnar. Er því ekki tilefni til að fallast á þessa tillögu.
Um 25. gr.
Lagt er til að orðalag gildandi laga, þ.e. 3. mgr. 15. gr., verði notað ef loka á starfsstöð fasteignasala, sem misst hefur löggildingu.
Það athugast að í skýringum í greinargerð segir að ákvæði 25. gr. séu að mestu í samræmi við 3. mgr. 15. gr. gildandi laga. Það leiðir af sjálfu sér að dómsmálaráðherra felur lögreglu að loka starfsstöð fasteignasala en gerir það ekki sjálfur.
Um 27. gr.
SÍT telur að ekki sé rétt að nota orðalagið „um sakarmat og sönnun gilda reglur skaðabótaréttar“. Er rökstuðningi í frumvarpinu fyrir því orðalagi hafnað og það helst talið til þess fallið að efna til óþarfa ágreinings. Lagt er til að notað verði orðalagið „Um sakarmat og sönnun gilda almennar reglur skaðabótaréttarins“. Tillagan felur efnislega í sér að bætt verði inn orðinu „almennar“.
Í skýringum með 27. gr. frumvarpsins er ítarlega rökstutt af hverju það orðalag er notað sem gert er. Þarfnast það ekki frekari skýringa. Er varhugavert að vísa til almennra reglna skaðabótaréttar í ljósi þess að þróun um sakarmat og sönnun þegar sérfræðingar eins og fasteignasalar eiga í hlut hefur verið öðruvísi en leiðir af almennum reglum. Hafa sérsjónarmið um strangara sakarmat og öðruvísi beitingu sönnunarreglna en venjulegt er þróast á þessu sviði. Er ástæðulaust að hindra þá þróun.
4. Skipan löggjafar um milligöngu við fasteignasölu í nokkrum nágrannalöndum.
4.1. Inngangur.
Við samningu frumvarps þessa var m.a. litið til þess hvernig löggjöf er háttað í Danmörku, Noregi og Svíþjóð. Að sumu leyti er löggjöf þessara landa þannig að til eftirbreytni er, en að öðru leyti verður að telja að heppilegri reglur gildi nú þegar hér á landi, t.d. um skjalagerð og söluyfirlit, þótt ekki hafi tekist að fylgja þeim reglum eftir til fullnustu. Í sumum tilvikum, t.d. um eftirlitskerfi það sem gerð er tillaga um í frumvarpinu, er talið réttara að miða að nokkru við reynslu þá sem fengist hefur af eftirliti með lögmönnum.
4.2. Danmörk.
Í Danmörku gilda nú lög nr. 453/1993 frá 30. júní það ár. Lögin heita „Lov om omsætning af fast ejendom“. Lögin gilda um milligöngu í viðskiptum með fasteignir, svo og ráðgjöf og aðra aðstoð í því sambandi. Mælt er fyrir um einkarétt fasteignamiðlara, lögmanna, banka og fjármálastofnana og vátryggingafélaga til þess að hafa slíka milligöngu. Ýmis ákvæði eru um skyldur þess sem annast starfsemina, m.a. um upplýsingaskyldu hans og rannsóknarskyldu á atriðum sem varða fasteigina og um skyldu hans til þess að gæta hagsmuna beggja jafnt, þ.e. kaupanda og seljanda. Kveðið er á um að opinber stofnun, „Erhvervs- og Selskabsstyrelsen“, skuli hafa eftirlit með fasteignamiðlurum og getur stofnunin m.a. svipt þá leyfi til starfa ef brot á skyldum er alvarlegt eða ítrekað. Sviptingu leyfis má bera undir dómstóla. Í Danmörku hafa verið sett ýmis stjórnsýslufyrirmæli (bekendtgørelser) á grundvelli laganna og lúta þær einkum að framkvæmdinni.
4.3. Noregur.
Í Noregi gilda lög nr. 53/1989, frá 16. júní það ár. Lögin heita „Lov om eiendomsmegling“. Lögunum var síðast breytt með lögum nr. 76/2002. Lögin taka til þeirra sem hafa milligöngu, m.a. annast uppgjör á viðskiptum með fasteignir, þ.m.t. hlutdeild í fasteignum, hlutabréfum og skilríkjum fyrir eignarrétti að fasteignum, rétti til orlofshúsnæðis o.fl. Réttur til að stunda þessi viðskipti er veittur lögmönnum og þeim sem hafa bréflegt leyfi til fasteignamiðlunar, en það geta bæði verið einstaklingar og lögaðilar. Heimilt er að leyfa sérstaklega að útibú fasteignamiðlunar sé rekið, en áskilið er að það sé undir faglegri stjórn fasteignamiðlara eða lögmanns. Eftirlit með þeim sem stunda þessa starfsemi er falið opinberri stofnun, „Kredittilsynet“, sem getur afturkallað leyfi til að stunda fasteignamiðlun. Ítarleg ákvæði eru um störf og starfsháttu þeirra sem stunda fasteignamiðlun, rétt þeirra til þóknunar o.fl. Tekið skal fram að grunur um brot, sem leitt getur til sviptingar réttar til fasteignamiðlunar, getur veitt framangreindri stofnun rétt til að svipta hann leyfi tímabundið.
4.4. Svíþjóð.
Í Svíþjóð gilda lög nr. 400/1995, Fastighetsmäklarlag. Gildissvið laganna er viðskipti með fasteignir og hluta þeirra og tilgreindra réttindi til fasteigna, t.d. búseturéttar, leiguréttar o.fl. Fasteignamiðlarar hafa einkarétt til þeirra viðskipta sem lögin taka til, en þennan rétt hafa einnig lögmenn. Eftirlit með starfseminni er falið nefnd, Fastighetsmäklarnämnden, sem skipuð er af ríkisstjórninni, allt að sjö mönnum. Nefndin getur afturkallað skráningu fasteignamiðlara sem er skilyrði þess að þeir fái að starfa, m.a. ef þeir brjóta skyldur sínar eða lögin. Afturköllun gildir þegar í stað. Ítarleg ákvæði eru um störf og starfsháttu fasteignasala, skaðabótaskyldu þeirra og þóknun.
5. Meginefni frumvarpsins og helstu breytingartillögur.
5.1. Meginefni frumvarpsins.
Frumvarp þetta er í sex köflum.
Í I. kafla eru ákvæði um heimildir til sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa, hver séu skilyrði löggildingar fasteignasala, um prófraun þeirra og námskeið til undirbúnings fyrir hana. Þá eru ákvæði um starfsábyrgðartryggingu fasteignasala, reglur um hækkun lágmarksvátryggingarfjárhæðar við tilteknar aðstæður, löggildinguna, eignarhald á fasteignasölu, starfsstöð fasteignasala, þá sem ráða sig til starfa hjá þeim, útibú fasteignasala o.fl.
Í II. kafla eru ákvæði um réttarstöðu fasteignasala, skyldu til að gera samninga um þjónustu við seljanda og kaupanda, skyldu til að gera söluyfirlit strax og eign kemur til sölumeðferðar, um efni söluyfirlits, um öflun upplýsinga vegna þess og ábyrgð á þeirri upplýsingaöflun. Þá eru ákvæði um kynningu fasteignasala á eign, um stöðu fasteignasala, þ.e. að hann skuli vera sjálfstæður og óháður í störfum sínum, að hann skuli gæta hagsmuna kaupanda og seljanda jafnt, um samnings- og skjalagerð hans og um skyldu fasteignasala til að varðveita fé viðskiptamanna sinna, sem hann hefur í vörslum sínum, á svonefndum vörslufjárreikningum. Einnig eru ákvæði um stöðu innstæðu á vörslufjárreikningi við skipti á búi fasteignasala.
Í III. kafla eru ákvæði um Félag fasteignasala og skyldu fasteignasala til aðildar að því, svo og um lögbundið hlutverk félagsins. Jafnframt eru ákvæði um skipulag eftirlits með fasteignasölum, um eftirlitsnefnd Félags fasteignasala, heimildir hennar og skyldur til eftirlits, um beitingu agaviðurlaga, þ.e. áminninga, tímabundinnar sviptingar löggildingar og um lokun starfsstöðvar, um kæruheimild ákvarðana hennar til ráðherra, um missi skilyrða til löggildingar, sem veldur sjálfkrafa brottfalli löggildingarinnar, og um viðbrögð við því að fasteignasala er stunduð án réttinda, þ.e. án löggildingar.
Í IV. kafla eru ákvæði um heimild dómsmálaráðherra til að setja reglugerðir.
Í V. kafla eru ákvæði um skaðabætur og grundvöll þeirra og um refsingu við brotum á lögunum eða reglum settum samkvæmt þeim.
Í VI. kafla eru ákvæði um gildi réttinda sem aflað hefur verið samkvæmt eldri lögum um þetta efni, um gildistöku frumvarpsins ef það verður að lögum, um brottfall gildandi laga, nr. 54/1997, og um gildi reglugerða sem settar hafa verið samkvæmt þeim.
5.2. Helstu breytingartillögur.
Frumvarp þetta hefur að geyma tillögur til veigamikilla breytinga á gildandi lögum um fasteigna-, fyrirtækja- og skipasölu. Lagt er til að heiti laganna verði breytt og þau nefnd lög um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa. Er þetta þjálla heiti, án þess að í því felist nein efnisleg breyting. Gerðar eru tillögur til ýmissa breytinga á I., II. og V. kafla, auk þess sem ákvæði III. kafla um Félag fasteignasala og um eftirlit með starfsemi þeirra fela í heild sinni í sér nýmæli. Ekki eru efni til að fjalla um IV. og VI. kafla í þessu sambandi.
Í stuttu máli má segja að þær breytingartillögur, sem gerðar eru á gildandi rétti, hafi það að markmiði að bæta úr þeim vandamálum sem risið hafa í og vegna starfsemi fasteignasala og gerð er grein fyrir framar í frumvarpinu.
Nánar tiltekið eru veigamestu breytingartillögurnar eftirfarandi:
Í I. kafla eru gerðar tillögur að eftirfarandi breytingum:
Lagt er til að orðin „í atvinnuskyni“ í gildandi lögum sem hafa gert mögulegt að menn og félög hafi milligöngu um kaup eða sölu fasteigna, t.d. í greiðaskyni, verði felld niður. Í því felst að frumvarpið bannar öðrum en fasteignasölum að hafa milligöngu um kaup og sölu fasteigna fyrir aðra. Er þetta sama skipan og gilti samkvæmt lögum um fasteigna- og skipasölu, nr. 34/1986, og lögum um fasteignasölu, nr. 47/1938. Þá er lagt til að hnykkt verði á því að ákvæði laganna gildi þegar fasteignasali tekur að sér að hafa milligöngu um viðskipti með fasteignir fyrir þá sem hafa atvinnu að byggingu fasteigna, svo og þegar lögmenn selja einstakar fasteignir í tengslum við lögmannsstörf þeirra. Eftirlitsreglur frumvarpsins taka þó ekki til slíkra einstakra starfa lögmanna. Lagt er til að heimild 3. mgr. 2. gr. um að synja megi manni um löggildingu ef hann hefur gerst sekur um brot á ákvæðum almennra hegningarlaga verði þrengd þannig að hún eigi aðeins við ef maður hefur hlotið dóm fyrir brot á ákvæðum tiltekinna kafla laganna, þ.e. kafla sem taka til fjármunabrota eða brota sem tengjast skjalafalsi o.fl. Þá er lagt til að skilyrði því, sem gilt hefur um búsforræði fasteignasala, verði breytt og samræmt því skilyrði sem gildir um lögmenn um sama efni. Þá er lagt til að gerðar verði auknar kröfur til þeirra sem þreyta vilja prófraun fasteignasala, þ.e. að aukið verði við þær að því leyti að maður verði að hafa unnið í fullu starfi á fasteignasölu í a.m.k. tólf mánuði þegar hann gengst undir próf, að hann þurfi að hafa stúdentspróf eða sambærilega menntun að mati prófnefndar og hann þurfi að hafa setið námskeið til undirbúnings prófrauninni. Þá eru gerðar tillögur um breytingar á tilnefningum í prófnefnd og aðra skipan á starfsábyrgðartryggingum en nú gilda m.a. um hækkun þeirra í takt við fjölda starfsmanna. Loks eru gerðar tillögur um breytingar á reglum um eignarhald á fasteignasölu, um útibú, um að starfsábyrgðartrygging eigi að taka til þeirra sem ráðnir eru til starfa hjá fasteignasala og ýmis önnur atriði.
Í II. kafla lúta breytingartillögur einkum að tveimur meginatriðum, þ.e. annars vegar að söluyfirliti í því skyni að styrkja stöðu þess og hins vegar að skyldu til að varðveita fé viðskiptamanna á vörslureikningum og stöðu þess. Gerð er tillaga um nýtt ákvæði, sem bætt er í 3. mgr. 11. gr., um efni söluyfirlits við sölu fyrirtækja, en ekkert slíkt ákvæði er í gildandi lögum. Jafnframt eru lagðar til ýmsar lagfæringar á gildandi reglum um störf og starfsháttu fasteignasala, svo og um skyldur þeirra við upplýsingaöflun vegna söluyfirlits og ábyrgð þeirra á réttmæti upplýsinganna.
Í III. kafla eru tillögur um veigamiklar breytingar, þ.e. að fasteignasölum verði skylt að eiga aðild að Félagi fasteignasala og því verði ákveðið veigamikið hlutverk í lögunum. Lagt er til að sett verði á fót stjórnsýslunefnd, eftirlitsnefnd Félags fasteignasala, sem starfi í tengslum við félagið og á kostnað þess. Nefndinni er ætlað að hafa eftirlit með fasteignasölum í starfi þeirra og lögmönnum að því leyti sem þeir stunda fasteignasölu. Nefndin hefur miklar skyldur til eftirlits og ríkar heimildir til viðbragða ef rökstuddur grunur er um að fasteignasali hafi brotið af sér í störfum sínum. Nefndin getur veitt áminningu, hún getur svipt fasteignasala löggildingu hans tímabundið og hún getur lokað starfsstöð hans. Ákvörðunum nefndarinnar, sem hér hefur verið getið um, má skjóta til ráðherra sem æðra stjórnvalds samkvæmt ákvæðum frumvarpsins. Ráðherra getur ákveðið m.a. að svipting löggildingar skuli vera varanleg. Eftirlit nefndarinnar er tvenns konar, þ.e. reglulegt eftirlit sem þó þarf ekki að vera oftar en þriðja hvert ár og eftirlit sem ákveðið er sérstaklega ýmist að gefnu tilefni eða ekki. Auk þess felst eftirlit nefndarinnar í því að fasteignasalar eiga að skila til hennar vottorði löggilts endurskoðanda um að meðferð þeirra á fé viðskiptamanna hafi verið í samræmi við lögin og reglur um vörslufjárreikninga.
Í V. kafla er lagt til að kveðið verði á um það í lögum að grundvöllur skaðabótaábyrgðar fasteignasala sé sakarreglan. Einnig er lagt til að mælt verði fyrir um það með almennum hætti að brot á ákvæðum laganna, ef frumvarpið verður samþykkt á Alþingi, varði sektum nema þyngri refsing liggi við samkvæmt öðrum lögum.
Áður hefur verið gerð grein fyrir meginatriðum í efni þessa kafla, svo og helstu breytingartillögum.
Efni kaflans er að mestu í samræmi við efni I. kafla gildandi laga, en nokkrar breytingartillögur eru þó gerðar eins og vikið hefur verið að framar í athugasemdum þessum. Vísast til þeirrar umfjöllunar og skýringa við einstakar greinar.
Í þessari grein er leitast við að afmarka það svið er einkaréttur til að annast kaup, sölu eða skipti fasteigna, skráningarskyldra skipa eða atvinnufyrirtækja í atvinnuskyni tekur til. Þegar mörk einkaréttar fasteignasala eru dregin í réttarframkvæmd sýnist ljóst að lögskýringarreglur leiði til þess að velja eigi þann kost sem þrengri er ef um fleiri en einn kost er að ræða. Getur einkaréttur til starfa vart verið víðtækari en ótvírætt leiðir af lögum.
Efni greinarinnar er að miklu leyti hið sama og 1. gr. gildandi laga, nr. 54/1997. Sú grein fól í sér nokkra breytingu frá 1. gr. laga nr. 34/1986, um fasteigna- og skipasölu, forvera gildandi laga. Það var einkum að þrennu leyti sem lögunum var breytt, þ.e. í fyrsta lagi var einkarétturinn rýmkaður og látinn taka til sölu á atvinnufyrirtækjum og eignarhlutum í þeim, í öðru lagi var bætt við þeirri sérreglu sem er í 4. mgr., um þá sem hafa atvinnu af byggingu fasteigna og í þriðja lagi var bætt við reglu um heimildir þeirra sem fengið hafa löggildingu til að starfa sem fasteignasalar eða leyfi til málflutnings í öðru EES-ríki. Síðastgreind regla var þó ekki efnislegt nýmæli því með lögum nr. 133/1993, um breyting á ýmsum lögum sem varða réttarfar, atvinnuréttindi o.fl. vegna aðildar að samningi um Evrópska efnahagssvæðið, var efnislega sömu reglu bætt við sem 3. mgr. við 2. gr. laga nr. 34/1986.
Það er einkum ástæða til að skýra tvær fyrrnefndu reglurnar, en að öðru leyti verður um skýringu á greininni að vísa til athugasemda sem fylgdu frumvörpum þeim er síðar urðu að lögum nr. 34/1986 og nr. 54/1997 er þau voru lögð fram á Alþingi, sbr. Alþingistíðindi 1985–86, A-deild, bls. 2428, og Alþingistíðindi 1996–97, A-deild, bls. 556–557. Þá er ástæða til að skýra þá breytingu sem gerð er tillaga um, þ.e. að orðin „í atvinnuskyni“ verði felld niður úr textanum, en í því felst tillaga um rýmkun á einkarétti fasteignasala.
Í samræmi við orðnotkun í frumvarpinu og í gildandi lögum verður orðið fasteignasala og fasteignasali notað um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa og þá sem einkarétt hafa til að sinna þessum verkum í atvinnuskyni. Eingöngu er notað orðið „sala“ þótt fjallað sé um sölu, kaup og skipti, svo og hvers konar aðstoð við að koma á og útbúa löggerninga sem lúta að þessum viðskiptum, sem veitt er í atvinnuskyni.
Rýmkun á einkarétti fasteignasala að því leyti að hann taki einnig til fyrirtækjasölu er í athugasemdum frumvarps þess er síðar varð að lögum nr. 54/1997 fyrst og fremst rökstudd með vísan til neytendasjónarmiða. Segir m.a. að oft sé um verulega hagsmuni að ræða í slíkum viðskiptum og þörf sé á því að þeir sem hafi „[...] opinbera starfsviðurkenningu, annist slík viðskipti [...] og beri ábyrgð á að þannig sé að samningsgerð staðið að hagsmunir beggja séu tryggðir“ (Alþingistíðindi 1996–97, A-deild, bls. 556). Sú afmörkun sem felst í orðunum „[...] kaup, sölu eða skipti á atvinnufyrirtækjum eða eignarhluta í þeim, hvort heldur er um ræða ræða fyrirtæki í eign einstaklinga eða félaga, annarra en hlutafélaga“ er ekki skýrð í athugasemdunum. Ekki er t.d. sérstaklega tekið af skarið um það hvort sala á hlut í einkahlutafélagi falli undir einkaréttinn.
Ljóst má vera að afmörkun á því hvers konar viðskipti falli undir einkarétt fasteignasala annars vegar og þeirra viðskipta sem teljast verðbréfaviðskipti samkvæmt lögum um verðbréfaviðskipti, nr. 33/2003, hins vegar, er ekki fullkomlega glögg. Hið sama á við um afmörkun frá ákvæðum 9. tölul. 20. gr. laga um fjármálafyrirtæki, nr. 161/2002, en það ákvæði mælir fyrir um að starfsemi viðskiptabanka og sparisjóða geti m.a. tekið til ráðgjafar og þjónustu varðandi samruna fyrirtækja og kaup á þeim.
Um nánari afmörkun skal tekið fram að verðbréfaviðskipti teljast m.a. miðlun og framkvæmd fyrirmæla frá þriðja aðila til þess að eiga viðskipti, fyrir hans reikning með ýmiss konar framseljanleg skilríki fyrir eignarréttindum, að öðru en fasteign, þar með talið hlutabréfum, sbr. 1. og 2. gr. tilvitnaðra laga. Hugtakið fjármálagerningur samkvæmt lögum nr. 33/2003 er víðtækt og víðtækara en hugtakið verðbréf sem notað var í eldri lögum nr. 13/1996. Lögin um verðbréfaviðskipti taka til viðskipta með fjármálagerninga í framangreindum skilningi. Einkaréttur fasteignasala getur því ekki tekið til þeirra. Einkaréttur fasteignasala tekur þó ekki eingöngu til tilvika er einkafirmu eða sameignarfélög, sem stunda atvinnurekstur, eru seld. Það er heldur ekki víst að einkaréttuinn taki til allra tilvika þegar einkafirmu og sameignarfélög sem stunda atvinnurekstur eru seld.
Það sem veldur fyrst og fremst vafa um mörk einkaréttar fasteignasala er sala fyrirtækja sem rekin eru af einkahlutafélögum. Telja verður að meginreglan hljóti að vera sú að sala á hlutum í einkahlutafélagi, sérstaklega þegar allir hlutir í því eru seldir og markmiðið er að fram fari eigendaskipti að fasteign eða fyrirtæki, falli undir einkarétt fasteignasala, og teldist ekki verðbréfaviðskipti. Er það m.a. vegna þess að fjármálagerningur er samheiti yfir það sem í frumvarpi því er varð að lögum nr. 33/2003 er nefnt afurð á fjármálamarkaði og vandséð að hlutur í einkahlutafélagi geti fallið þar undir. Á það einnig við þótt gefið hafi verið út hlutaskírteini til að votta eignarhlut manns í einkahlutafélagi, en slík skírteini eru ekki viðskiptabréf, eða verðbréf í viðteknum skilningi. Einnig verður að miða við að orðið hlutafélag í niðurlagi 1. mgr. taki ekki til einkahlutafélaga. Eins og fyrr segir er þó ekki útilokað að upp geti komið takmarkatilvik. Verður að telja að þessi skýring fari ekki í bága við þá starfsemi viðskiptabanka og sparisjóða að veita ráðgjöf og þjónustu varðandi samruna fyrirtækja og kaup á þeim.
Eins og fyrr greinir er lagt til að orðin „í atvinnuskyni“ verði felld úr 1. mgr. Í því felst að engum sé heimilt að hafa milligöngu um sölu fasteigna, fyrirtækja eða skipa fyrir aðra, nema hann hafi til þess leyfi. Þannig var reglan um 60 ára skeið, þ.e. frá gildistöku laga 48/1937 og þar til lög nr. 54/1997 öðluðust gildi. Hinum tilvitnuðu orðum var skeytt inn í frumvarp það sem varð að síðastnefndum lögum að tillögu meiri hluta allsherjarnefndar Alþingis og það sagt „til að taka af öll tvímæli“. Þessi breytingartillaga var af hálfu allsherjarnefndar gerð í tengslum við aðrar breytingartillögur. Ekki er því víst að hin tilvitnuðu orð endurspegli hugmyndir nefndarinnar að því er varðar orðin „í atvinnuskyni“. Hvað sem því líður þykir nú rétt að leggja til að þessu verði breytt í fyrra horf. Ástæður þess eru einkum þær að nokkuð hefur borið á því að félagasamtök hafi viljað annast viðskipti eða hluta viðskipta með fasteignir fyrir félagsmenn sína. Nokkuð hefur einnig verið um það að menn annast milligöngu um viðskipti með fasteignir og skip án þess að hafa til þess réttindi. Þá eru gerðar tillögur um það í frumvarpinu að öllum fasteignasölum verði skylt að vera félagsmenn í Félagi fasteignasala og einnig er gerð tillaga um viðamikið eftirlit félagsins með starfsemi félasmanna sinna. Þetta veldur því að varhugavert er að haga orðalagi frumvarpsins þannig að fasteignir geti gengið kaupum og sölum fyrir milligöngu manna eða félaga, sem e.t.v. þiggja þóknun, án þess að unnt sé að segja að milligangan sé gerð í atvinnuskyni. Hið sama á við um þá sem hafa slíka milligöngu án þess að taka fyrir það þóknun. Þess vegna er lagt til að bann við milligöngu um fasteignaviðskipti fyrir aðra taki ekki eingöngu til þeirra, sem gera það í atvinnuskyni.
Það skal sérstaklega áréttað að framangreind regla kemur ekki í veg fyrir að menn geti sjálfir selt eignir sínar og gengið frá þeirri sölu að fullu.
Hið efnislega inntak einkaréttarins, þ.e. hvaða starfsemi falli undir hann, er ekki skýrt sérstaklega, en um er að ræða kaup, sölu eða skipti á fasteignum, fyrirtækjum eða skipum. Þessi þáttur einkaréttarins verður ekki skýrður á annan veg en svo að hann taki líka til undirbúnings að þessum viðskiptum, m.a. auglýsinga og kynninga á eignum í því skyni að selja þær, skjalagerðar í slíkum viðskiptum, ráðgjafar sem tengist þeim og fleira. Ákvæði frumvarpsins sem efnislega lúta að viðskiptum með þessar eignir, en þær er einkum að finna í II. kafla þess, taka þess vegna til bæði kynningar á eign, undirbúnings að sölu, t.d. gerðar söluyfirlits, samningsgerðar, skjalagerðar o.fl. Má því af reglum II. kafla ráða hvert hið efnislega gildissvið einkaréttarins sé. Það samrýmist því ekki ákvæðum frumvarpsins að t.d. félagasamtök séu að auglýsa fasteignir, fyrirtæki eða skip fyrir félagsmenn sína í því skyni að finna kaupendur. Er hætt við að slíkar kynningar verði ekki í samræmi við reglur frumvarpsins, t.d. að því er varðar söluyfirlit og skyldu til að kynna það fyrir væntanlegum tilboðsgjöfum.
Hin reglan sem þörf er á að skýra nokkuð er í 4. mgr. 1. gr. frumvarpsins og er hún samhljóða 4. mgr. 1. gr. gildandi laga. Sú grein var nýmæli í lögum og var skýrð í athugasemdum frumvarps til laganna (Alþingistíðindi 1996–97, A-deild, bls. 557). Hvatinn að setningu reglunnar var að tryggja betur en áður neytendavernd í slíkum tilvikum. Vísað er til nefndrar skýringar frumvarpsins. Hér er einungis ástæða til að árétta að ákvæði um skyldur fasteignasala og um störf þeirra og starfshætti, sbr. reglur II. kafla frumvarps þessa, gilda óskorað um þessi störf fasteignasala, enda ekki tilgreindar neinar undantekningar í 4. mgr. 1. gr. frá því. Aðrar breytingar sem tillaga er gerð um í frumvarpi þessu, t.d. um eignarhald á fasteignasölu, munu að líkindum leiða til þess að sölustarfsemi byggingarfyrirtækja verður í höndum „utanhússmanna“ en ekki fasteignasala sem eru starfsmenn fyrirtækjanna. Er slík breyting nauðsynleg til þess að tryggja betur sjálfstæði fasteignasala þannig að hann geti betur sinnt þeirri lagaskyldu sinni að gæta hagsmuna beggja, kaupanda og seljanda, jafnt.
Þá skal tekið fram að ákvæði 5. mgr. gerir ráð fyrir að sett verði reglugerð um þau skilyrði sem fasteignasalar og málflutningsmenn í öðrum EES-ríkjum verða að fullnægja til þess að annast fasteignaviðskipti í atvinnuskyni. Þessir menn þurfa því að gangast undir próf til þess að staðreyna þekkingu sína á íslenskum réttarreglum og öðrum reglum sem um viðskiptin gilda. Þessi áskilnaður en óhjákvæmilegur vegna hagsmuna neytenda.
Loks skal tekið fram að ekki þótti ástæða til að leggja til að skertur yrði réttur hæstaréttar- og héraðsdómslögmanna til þess að annast milligöngu um viðskipti með fasteignir, fyrirtæki eða skip án þess að hafa löggildingu til fasteignasölu. Þessi heimild lögmanna er þröng. Hún heimilar einungis að hafa slíka milligöngu í einstökum tilvikum, ef það verk er hluti af öðru verkefni sem lögmaður hefur tekið að sér. Fyrst og fremst er hér verið að heimila þeim sem annast skipti á búum vegna gjaldþrots, andláts eða vegna skilnaðar að annast sölu eigna sem tilheyrt hafa viðkomandi búum. Lögmaður getur ekki samkvæmt þessari heimild tekið að sér að hafa milligöngu um viðskipti með fasteignir, fyrirtæki eða skip, nema í slíkum eða sambærilegum tengslum við önnur lögmannsstörf. Lögmaður getur heldur ekki tekið að sér sjálfstætt einstök verkefni, t.d. skjalagerð við fasteignaviðskipti, nema það sé hluti af öðrum lögmannsverkum hans fyrir seljanda eða kaupanda.
Þessi grein frumvarpsins er að frátöldum b-lið að mestu samhljóða 2. gr. gildandi laga og þarfnast ekki sérstakra skýringa hér. Tekið skal fram að í gildandi lögum er í a-lið 1. mgr. notað orðið „heimilisfesti“ en heppilegra þyki að nota orðið lögheimili. Það orð er líka heppilegra en orðið búseta þótt merkingin sé í raun hin sama. Þá er ekki notað orðið „starfsmenn“ í c-lið svo sem gert er í gildandi lögum, heldur talað um þá sem „ráðnir eru til starfa“. Breytt orðnotkun að þessu leyti er skýrð í athugasemdum við 5. gr. frumvarpsins. Lagt er til að skilyrði b-liðar um búsforræði verði breytt þannig að það verði samræmt sambærilegu skilyrði, sem gildir um lögmenn. Eldri regla um fyrirvaralaust búsforræði undanfarin tíu ár getur verið ósanngjörn, einkum í tilvikum þar sem t.d. gjaldþrot hefur verið vegna óvæntra áfalla þriðja manns, sem hefur verið viðskiptamaður fasteignasala eða hann verið í ábyrgðum fyrir, en ekki fjármálaóreiðu hans sjálfs. Verður að telja, án þess að ætlunin sé að rýmka þetta skilyrði sérstaklega, að eðlilegra sé að hafa ákvæði um að bú fasteignasala hafi aldrei verið tekið til gjaldþrotaskipta, en að heimild sé til þess að víkja frá því ef ráðherra telur það sanngjarnt.
Þá skal þess getið að lagt er til að orðalagi 4. mgr. verði breytt nokkuð, þ.e. efni hennar þrengt frá því sem er í gildandi lögum. Þar segir að heimilt sé að synja manni um löggildingu „ef hann hefur gerst sekur um brot á ákvæðum almennra hegningarlaga [...]“. Þessi takmörkun er of rúm, enda geta brot á almennum hegningarlögum verið margbreytileg og mörg þeirra veita enga vísbendingu um hvort hætta sé að því að maður brjóti skyldur sínar sem fasteignasali eða misfari með aðstöðu sína í því starfi. Er því lagt til að einungis brot á tilteknum köflum almennra hegningarlaga geti staðið í vegi því að maður fái löggildingu sem fasteignasali. Er einkum um að ræða fjármunabrot og brot sem ætla má að veiti vísbendingu um að hinn brotlegi geti skaðað hagmuni viðsemjenda sinna í starfi sem fasteignasali.
Ákvæði 3. og 4. gr. frumvarpsins eru að mestu í samræmi við 3. og 4. gr. gildandi laga. Þó eru gerðar tillögur um nokkrar breytingar sem einkum felast í eftirfarandi atriðum:
Í fyrsta lagi er miðað við að það sé skilyrði fyrir því að þreyta prófraun fasteignasala að maður hafi setið námskeið til undirbúnings prófi, en samkvæmt gildandi lögum er það ekki skilyrði.
Í öðru lagi er nú gert að skilyrði að til þess að þreyta prófraun fasteignasala þurfi próftaki að hafa verið ráðinn í fullt starf í a.m.k. tólf mánuði eða meira hjá löggiltum fasteignasala, áður en hann getur þreytt prófið.
Í þriðja lagi er gert ráð fyrir að það sé skilyrði þess að prófraun fasteignasala megi þreyta að próftaki hafi stúdentspróf eða sambærilega menntun að mati prófnefndar.
Í fjórða lagi er gert ráð fyrir að Félag fasteignasala fái að tilnefna einn mann og annan til vara af þremur í prófnefnd.
Í fimmta lagi er gert ráð fyrir nokkru veigameira hlutverki prófnefndar samkvæmt frumvarpinu en samkvæmt gildandi rétti. Þannig er lagt til að prófnefnd, reyndar með samþykki ráðherra, geti samið við háskóla um framkvæmd námskeiðs og prófraunar, en samkvæmt gildandi lögum er það ráðherra sem getur falið öðrum en prófnefnd að standa fyrir námskeiði.
Markmið þeirra breytingartillagna sem gerðar eru í þessum greinum frumvarpsins lúta að því að efla menntun fasteignasala og leitast við að tryggja að þeir hafi einnig lágmarksstarfsreynslu við fasteignasölu áður en þeir fá löggildingu sem slíkir. Þá býr hér einnig að baki að auka áhrif Félags fasteignasala, sem lagt er til í frumvarpinu að verði skylduaðildarfélag, og auðvelda prófnefnd að semja við háskóla um að annast framkvæmdina og framkvæmd prófa í stað þess að halda námskeiðin sjálf.
Um einstakar breytingartillögur skal tekið fram:
Um fyrsta atriðið.
Lögð er til sú breyting að óheimilt sé að þreyta prófraun fasteignasala, nema próftaki hafi setið undirbúningsnámskeið. Telja verður löngu tímabært að gera slíka breytingu. Lagaákvæði um námskeið til undirbúnings prófraun fasteignasala voru fyrst sett með lögum nr. 34/1986, en með áður gildandi lögum um fasteignasölu, nr. 47/1938, var þó gert að skilyrði fyrir leyfi til að annast sölu fasteigna að umsækjandi sannaði að hann hefði staðist próf sem haldið skyldi samkvæmt reglugerð er síðar var sett, það er reglug. nr. 3/1939, um próf fasteignasala. Fram til gildistöku laga nr. 34/1986 voru ekki haldin námskeið fyrir þá sem þreyta vildu próf. Í athugasemdum frumvarps þess er síðar varð að lögum nr. 34/1986 er því lýst að margir menn starfi að fasteigna- og skipasölu sem sölumenn án þess að hafa fengið leyfi til starfans. Góð rök væru til þess að leyfisbinda þessa umsýslu og að almannahagsmunir byðu að reynt væri að tryggja að þeir einir fengjust við þessi störf sem hefðu til þess næga menntun og starfsþjálfun. „Í sambandi við löggjöf um fasteigna- og skipasölu má að sjálfsögðu spyrja, hvort ekki væri rétt að áskilja lögfræðingum og viðskiptafræðingum einum rétt til að stunda þessi viðskipti, en svo sem kunnugt er hefur fjöldi þeirra tveggja háskólamenntuðu starfsstétta farið mjög vaxandi síðustu árin. Ekki þykir það ráðlegt að svo komnu máli, enda er sanngjarnt að heimila öðrum að afla sér réttinda á þessu sviði, ef þeir hafa nægilega þekkingu og þjálfun til að bera. Er sú leið farin annars staðar á Norðurlöndum, og víða annars staðar.“ (Alþingistíðindi 1985–86, A-deild, bls. 2426). Ekki var þó gert ráð fyrir að skylt væri að sækja námskeið áður en prófraun væri þreytt. Skoða verður þessa tilhögun í ljósi þess að engin námskeið höfðu verið haldin fram til þess tíma, en margir menn höfðu starfað lengi við fasteignasölu án þess að hafa leyfi til starfans. Var því ekki sanngjarnt að gera það að skilyrði að þeir menn sæktu námskeið, áður en próf væri þreytt, heldur eðlilegt að það yrði þá valkvætt. Staðan nú er önnur. Ætla má að þeir sem starfað hafi í nokkurn tíma við fasteignasölu hafi átt þess kost að þreyta próf, enda hafa námskeið með eftirfarandi prófum verið haldin fimm sinnum frá gildistöku laga nr. 34/1986 og 147 menn lokið prófrauninni. Mun fleiri hafa sótt námskeiðin. Sé miðað við skráningu á námskeið í upphafi hvers þeirra hafa samtals 317 skráð sig.
Með hliðsjón af aukinni þörf fyrir menntun og starfsreynslu í greininni og þeirri staðreynd að flestir þeirra sem höfðu langa starfsreynslu við fasteignasölu hafa nú lokið prófi eða átt þess a.m.k. ítrekað kost þykir ekki varhugavert að gera breytingar á skilyrðum þess að menn fái að þreyta próf. Sú breyting að áskilja að próftaki hafi lokið námskeiði er vart íþyngjandi en til þess fallin að allir þeir sem þreyta próf hafi notið kennslu á námskeiði og fengið þann fræðilega og hagnýta grundvöll sem nauðsynlegan verður að telja. Hafa ber hér í huga að hæstaréttar- og héraðsdómslögmenn eru undanþegnir því að þreyta próf.
Um annað atriðið.
Einnig þykir nauðsynlegt að leggja til að þeir er fá löggildingu sem fasteignasalar hafi áður aflað sér reynslu af starfinu með því að vera ráðnir til starfa hjá löggiltum fasteignasala við fasteignasölustörf. Undirskilið er að það sé starf við fasteignasölu hans. Það samrýmist ekki viðleitni síðustu ára til þess að efla menntun og þekkingu þeirra sem hafa milligöngu um viðskipti með svo veigamikla hagsmuni fyrir neytendur sem fasteignir eru að unnt sé að hefja slíka milligöngu í atvinnuskyni án þess að hafa teljandi starfsreynslu í greininni. Starfsreynsla er nauðsynleg, ekki aðeins vegna vandasamrar skjalagerðar og flókins regluverks, sem fasteignasalar starfa eftir, heldur einnig vegna þeirra ríku skyldna sem hvíla á fasteignasölum um öflun og framsetningu upplýsinga um fasteign og samskipta við viðskiptamenn. Hefur því t.d. nýlega verið slegið föstu í dómi Hæstaréttar (Hrd. frá 21. nóvember 2002, mál nr. 223/2002) að á fasteignasala hvíli sjálfstæð skylda til að skoða eign og tilgreina þá galla á henni í söluyfirliti, sem hann átti að sjá við slíka skoðun. Getur það varðað skaðabótaábyrgð að sinna ekki þessari skyldu.
Um þriðja atriðið.
Í þriðja lagi er gert ráð fyrir að það sé skilyrði þess að prófraun fasteignasala megi þreyta, að próftaki hafi stúdentspróf eða sambærilega menntun að mati ráðherra. Sömu rök eru fyrir þessari breytingu og áður eru rakin, efling menntunar fasteignasala og traustari vernd fyrir þá sem trúa þeim fyrir umsýslu með aleigu sína. Engin ástæða er þó til að ganga svo langt sem ráðagerð var um í athugasemdum frumvarps þess er síðar varð að lögum nr. 34/1986, að binda leyfisveitingu við lögfræðinga og viðskiptafræðinga. Þótt inntak þessa skilyrðis sé að tryggja að þeir sem þreyta próf hafi trausta almenna menntun er engin ástæða til að einskorða það við stúdentspróf. Er það bæði vegna þess að valkostir í menntun eru margir og mun fleiri en áður voru, auk þess sem ekki eru rök til þess að meina t.d. þeim sem hlotið hefur byggingarfræðimenntun eða hefur aflað sér meistararéttinda í húsasmíðum að sitja námskeið og þreyta prófraun fasteignasala. Er lagt til að prófnefnd verði falið að taka ákvörðun um það hverju sinni hvort nám og eftir atvikum starfsreynsla þess sem sitja vill námskeið og þreyta próf getur talist sambærilegt því að hann hafi lokið stúdentsprófi.
Um fjórða atriðið.
Fjórða atriðið varðar aukið hlutverk Félags fasteignasala. Félag fasteignasala hefur ekki verið skylduaðildarfélag þótt fjölmargir fasteignasalar hafi átt þar aðild. Félagið hefur því ekki getað gegnt því opinbersréttarlega hlutverki að hafa eftirlit með starfsemi fasteignasala almennt þótt það hafi getað sinnt þjónustu við félagsmenn sína og fyrirbyggjandi eftirliti án þess að hafa til þess lögbundnar heimildir. Í frumvarpi þessu er gerð tillaga um gagngera breytingu á ákvæðum um eftirlit með störfum og starfsháttum fasteignasala. Er Félagi fasteignasala ætlað veigamikið hlutverk í því og lagt til að í tengslum við það starfi eftirlitsnefnd félagsins sem fari með eftirlits- og agavald yfir fasteignasölum sem stjórnvald á fyrsta stigi, en dómsmálaráðherra geti fengið mál til meðferðar sem æðra sett stjórnvald. Með þessum tillögum yrði Félagi fasteignasala falið slíkt hlutverk að óhjákvæmilegt væri að lögbjóða skylduaðild, ella yrði eftirliti ekki við komið þannig að það næði til allra. Í ljósi þessa er eðlilegt að félagið fái að hafa nokkur áhrif á það hverjir verða skipaðir til að hafa með höndum stjórn á námskeiði og prófraun fasteignasala. Er minnt á að skipunarvaldið er enn í höndum ráðherra eins og í núgildandi lögum.
Um fimmta atriðið.
Sömu rök eru fyrir því að ætla prófnefnd nokkru veigameira hlutverk en nefndin hefur í dag þótt gert sé ráð fyrir að ráðherra hafi sömu valdheimildir og samkvæmt gildandi lögum. Eðlilegt er að rýmka nokkuð svigrúmið til þess að semja við háskóla um að annast framkvæmdina við menntun og prófraun fasteignasala. Í því sambandi má geta þess að Háskóli Íslands, Háskólinn í Reykjavík og Háskólinn á Akureyri reka allir endurmenntunarstofnanir eða deildir og hafa til þess góða aðstöðu. Þessar stofnanir/deildir hafa reynslu af skipulagningu og framkvæmd lengri og skemmri námskeiða sem unnt er að taka samhliða starfi. Í ljós hefur komið að það er viðamikið starf fyrir prófnefnd að standa fyrir slíku námskeiði með vali á kennurum, útvegun húsnæðis, skipulagningu kennslutíma og skráningu nemenda í námskeið og sjá um framkvæmd prófa. Verður að telja að það sé bæði hagkvæmara fyrir stjórnvöld og ódýrara fyrir þá sem sækja námskeið og þreyta próf að þeir sem hafa reynslu, starfsfólk og aðstöðu og sinna reglulega námskeiðs- og prófahaldi sjái um framkvæmdina en að halda áfram núverandi skipan. Með orðinu háskóli er átt við þær stofnanir sem falla undir lög um háskóla, nr. 136/1997, þ.e. háskólar almennt, en ekki eingöngu ríkisháskólar.
Í greininni eru reglur um starfsábyrgðartryggingu fasteignasala. Í meginatriðum er lagt til að efni greinarinnar verði óbreytt frá því sem er í gildandi lögum. Er því ekki ástæða til skýringa um þau atriði. Þó er gerð tillaga um þrjár breytingar á þeirri framkvæmd sem er í dag. Í fyrsta lagi er lagt til að orðalagi verði breytt frá því sem er í gildandi lögum og ráðherra ætlað meira svigrúm til að ákvarða með reglugerð hverjir vera skuli í meginatriðum skilmálar starfsábyrgðartryggingar, en ekki aðeins vátryggingarfjárhæðir. Þarfnast þetta atriði ekki frekari skýringar. Í öðru lagi er lagt til að þeir sem starfa við fasteignasölu eða önnur verkefni á vegum löggilts fasteignasala og falla undir ábyrgðartryggingu hans verði starfsmenn hans, þ.e. séu ráðnir til starfa hjá honum á grundvelli ráðningarsamnings, sbr. og 7. gr. frumvarpsins. Önnur skipan, þótt ekki sé hún fortakslaust bönnuð, getur leitt til réttaróvissu. Í þriðja lagi er gerð tillaga um lögboðna hækkun á vátryggingarfjárhæðum í samræmi við fjölda þeirra starfsmanna sem ráðnir eru til starfa hjá fasteignasala.
Tekið var til sérstakrar skoðunar hvort unnt væri að leggja til þá breytingu að fasteignasali skyldi leggja fram tryggingu vegna tjóns sem hann kynni að valda af ásetningi. Slíkt væri nýlunda í lagaákvæðum sem taka til starfsábyrgðartrygginga einstakra starfstétta, enda hefur vart verið unnt að fá svo víðtækar starfsábyrgðartryggingar. Tekið skal þó fram að í 1. mgr. 87. gr. laga um vátryggingastarfsemi, nr. 60/1994, sem tekur til starfsábyrgðartryggingar vátryggingamiðalara, er mælt fyrir um skyldu þeirra til að hafa starfsábyrgðartryggingu vegna tjóns sem þeir valda í störfum sínum, án þess að það sé takmarkað við gáleysi. Treglega gekk að fá svo víðtækar starfsábyrgðartryggingar. Í reglugerð um vátryggingarskyldu vegna miðlunar vátrygginga, nr. 352/1997, er gildissvið starfsábyrgðartryggingar vátryggingamiðlara þrengt og eingöngu miðað við tjón sem valdið er af gáleysi. Einnig skal tekið fram að þegar fyrst var mælt fyrir um skipan ábyrgðartryggingar fasteignasala í reglugerð nr. 520/1987 var gert ráð fyrir tvíþættri tryggingu. Annars vegar hefðbundinni ábyrgðartryggingu, sem tók til tjóna sem valdið var af gáleysi, og hins vegar sjálfskuldarábyrgðartryggingu sem bæta skyldi tjón sem valdið var af ásetningi eða stórfelldu gáleysi. Í framkvæmd var þessi tvískipting flókin og kallaði gjarnan fram ágreining um það undir hvora trygginguna tjónið félli. Reyndist neytendum, þ.e. tjónþolum, erfitt að sækja rétt sinn þar sem fyrst þurfti að skera úr um hvort tjóni væri valdið af almennu gáleysi eða af stórfelldu gáleysi/ásetningi áður en til þess kom að bætur væru greiddar. Var þessu því breytt síðar í núverandi horf. Ekki þótti fært vegna fenginnar reynslu að leggja til í frumvarpi þessu reglur um víðtækara gildissvið starfsábyrgðartryggingar fasteignasala en er í gildandi lögum þótt ekki verði fram hjá því litið að ásetningsbrot geta valdið alvarlegum tjónum. Önnur ákvæði frumvarpsins miða einnig að mun ríkara eftirliti en hingað til hefur verið með starfsemi fasteignasala, auk þess sem lagt er til að lögfestar verði reglur um skyldu fasteignasala til að geyma fé viðskiptamanna, sem þeir kunna að hafa undir höndum, á vörslufjárreikningum. Er því gert ráð fyrir mun meira aðhaldi með starfsemi fasteignasala en nú er og ætti það að draga úr hættu á tjónum þótt aldrei verði komið í veg fyrir slíkt.
Um fyrri breytingartillöguna, sem getið er að ofan, skal tekið fram að í 5. gr. gildandi laga er einnig í þessu sambandi notað orðalagið „gáleysi í störfum hans eða starfsmanna hans“. Sé það skýrt samkvæmt orðanna hljóðan á reglan ekki við um þá sem eru verktakar hjá fasteignasala við sölumennsku eða skjalagerð. Er sú skýring í samræmi við reglur skaðabótaréttar. Framkvæmdin hefur verið sú að vátryggingafélög hafa til þessa, þrátt fyrir tilvitnað orðalag laganna, litið fram hjá því þótt tjóni sé valdið af manni sem ekki er starfsmaður fasteignasala heldur er í þjónustu hans á grundvelli verksamnings.
Brýn nauðsyn er á því að þeir sem koma fram f.h. löggilts fasteignasala séu starfsmenn hans, þ.e. séu ráðnir til starfa á grundvelli ráðningarsamnings, en sinni ekki verkefnum sem verktakar. Ástæða þessarar brýnu nauðsynjar er sú að samkvæmt reglum skaðabótaréttar um vinnuveitandaábyrgð ber vinnuveitandi ábyrgð á skaðaverkum sem starfsmenn hans valda með saknæmum hætti. Af þessu leiðir að ef vinnuveitandi sem er löggiltur fasteignasali tekur lögboðna starfsábyrgðartryggingu tekur sú starfsábyrgðartrygging einnig til tjóns sem starfsmenn hans (þeir sem ráðnir eru til starfa hjá honum) valda vegna þess að reglan um vinnuveitandaábyrgð leiðir til skaðabótaábyrgðar hans á slíku tjóni. Meginregla skaðabótaréttar er á hinn bóginn sú að þeir sem vinna verk sem verktakar bera sjálfir ábyrgð á því tjóni sem þeir valda með skaðabótaskyldum hætti, en ekki verkkaupinn. Í þessu felst að ef löggiltur fasteignasali fær verktaka til þess að sinna sölumennsku eða öðrum störfum og sá veldur viðskiptamönnum tjóni með saknæmum hætti, þá ber löggilti fasteignasalinn venjulega ekki skaðabótaábyrgð, a.m.k. ekki á grundvelli reglunnar um vinnuveitandaábyrgð og af því leiðir að starfsábyrgðartrygging hans tekur ekki til tjónsins. Málið er að vísu nokkuð flóknara því reglur kröfuréttar leiða til þess að ef maður fær þriðja mann til þess að vinna verk, sem hann er skuldbundinn til samkvæmt samningi, þá ber hann að öðru jöfnu ábyrgð á tjóni sem þessi maður veldur. Á það við um tjón vegna vanefnda á samningi, þ.e. samningsábyrgðin tekur til þriðja manns. Hér eru þó mörk ábyrgðar mjög óljós. Réttarstaða tjónþola er því óvissari þegar tjóni hans er valdið af verktaka en ef því er valdið af þeim sem ráðinn er til starfa hjá fasteignasala. Fleira kemur hér til. Þróun í fasteignasölu á liðnum árum hefur verið á þann veg að fasteigasölur hafa margar stækkað verulega og fjöldi þeirra sem sinna verkum fyrir ýmsa fasteignasala hefur aukist verulega. Er nú svo komið að sumir fasteignasalar hafa á sínum snærum fjölda manns, ýmist á starfsstöð sinni eða í útibúum, og réttarsamband þeirra við fasteignasalann er í mörgum tilvikum reist á annars konar samningi en ráðningarsamningi. Einnig er það þekkt að fasteignasali hafi forræði á starfsstöð sinni og rekstri fasteignasölu, en hafi ekki annað réttarsamband við þá sem selja fasteignir á hans vegum en að hann leigi viðkomandi aðstöðu þar gegn gjaldi og heimili þeim að koma fram undir nafni sínu og löggildingu. Slík staða eykur líkur á því að tjón verði, einkum þegar sölumenn eru reynslulitlir og skortir þekkingu, en engar kröfur eru gerðar til þeirra í lögum. Ekki er því víst að niðurstaðan verði alltaf sú að fasteignasalinn verði talinn bera ábyrgð á skaðaverkum verktaka sem selja undir merkjum hans, eða merkjum sjálfstæðs firma, þar sem fasteignasalinn sjálfur er ekki í forgrunni. Þess ber einnig að geta að tjón sem valdið er við fasteignasölu getur hæglega farið umfram lágmarksvátryggingarfjárhæð og þá getur verið álitaefni hvort alltaf sé víst að fasteignasalinn beri það tjón sem umfram er, t.d. ef hann er starfsmaður tjónvalds. Á þá að beita reglunni um vinnuveitandaábyrgð um slík tilvik?
Af framangreindu leiðir að það mundi skýra réttarstöðu viðskiptamanna ef breyting yrði á þeirri skipan sem nú er orðin svo útbreidd að verktakar, sumir hverjir með afar sjálfstæða stöðu, sinni þjónustu á vegum löggiltra fasteignasala.
Við skipan laga um þessi efni er nauðsynlegt að búa svo um hnúta að enginn vafi geti leikið á því að viðskiptamaður sem kann að verða fyrir tjóni vegna saknæmrar háttsemi þess sem raunverulega hefur milligöngu um viðskipti með fasteign hans eigi skaðabótakröfur á hendur hinum löggilta fasteignasala. Er það ekki síst mikilvægt þar sem að baki honum er hin lögboðna ábyrgðartrygging. Tryggasta staðan er þegar þeir sem starfa á vegum fasteignasala gera það á grundvelli ráðningarsamninga, enda gilda þá almennar reglur skaðabótaréttar um ábyrgð fasteignasalans sem vinnuveitanda á skaðaverkum sem þeir sem ráðnir eru til starfa hjá honum vinna.
Nauðsynlegt er að eyða óvissu um skaðabótaréttarlega stöðu þeirra sem verða fyrir tjóni vegna starfsemi fasteignasala, enda er það unnt án þess að skerða um of samningsfrelsi eða hefta þróun í fasteignasölu og rekstrarformi þeirra.
Um síðara atriðið, þ.e. að lagt sé til að vátryggingarfjárhæðir hækki með tilteknum hætti í samræmi við fjölda þeirra starfsmanna sem ráðnir eru til starfa hjá fasteignasala, er það að segja að slík breyting er óhjákvæmileg. Til skamms tíma voru fasteignasölur flestar smáar, þar starfaði oftast einn fasteignasali og einn eða tveir starfsmenn. Við setningu laga nr. 34/1986 og síðar laga nr. 54/1997 voru dæmi þess að fleiri en einn fasteignasali störfuðu saman og báru óskipta ábyrgð á rekstrinum. Þessi staðreynd leiddi til þess að mælt er fyrir um það í niðurlagi 1. mgr. 5. gr. gildandi laga að ef tveir eða fleiri fasteignasalar starfa saman og bera óskipta bótaábyrgð á störfum hvor annars teljist þeir fullnægja tryggingarskyldu sinni með því að leggja fram sameiginlega tryggingu og skal þá lágmarkstryggingarfjárhæð hækka um a.m.k. 10% fyrir hvern fasteignasala umfram einn. Á hinn bóginn er engin regla um samsvarandi hækkun þótt á vegum fasteignasala séu menn sem sinna fasteignasölu á hans vegum, án þess að vera fasteignasalar sjálfir. Má ljóst vera að hætta á tjóni er ekki minni þegar samstarfsmenn fasteignasalans eru ekki með löggildingu og e.t.v. ekki þá menntun og reynslu sem fasteignasalar hafa. Þetta á því fremur við sem æ algengara verður að mikill fjöldi manna sem ekki eru fasteignasalar starfi á vegum eins fasteignasala, jafnvel í öðru sveitarfélagi. Er þetta rætt að framan. Til þess að tryggja stöðu þeirra sem fela fasteignasölum að hafa milligöngu um viðskipti með fasteignir sínar er nauðsynlegt að gera þá breytingu sem hér er lögð til, þ.e. að vátryggingarfjárhæðir hækki í samræmi við fjölda starfsmanna. Ekki er gerður greinarmunur á því hvaða störf viðkomandi starfsmenn vinna, enda sinnir yfirgnæfandi meiri hluti starfsmanna á fasteignasölum sölustarfsemi, a.m.k. að einhverju marki.
Í ljósi framanritaðs er gerð tillaga um reglur sem fela í sér fjögur tilbrigði, þ.e.:
– Þegar fasteignasali starfar einn og án starfsmanna miðast vátryggingarskylda hans einungis við lágmarksvátryggingarfjárhæðir.
– Þegar tveir eða fleiri fasteignasalar starfa saman og bera óskipta ábyrgð á störfum hvor annars skulu lágmarksvátryggingarfjárhæðir hækka um 10% fyrir hvern þeirra sem er umfram einn.
– Þegar einn fasteignasali á fasteignasölu en hefur fasteignasala sem starfsmann sinn án þess að hann beri óskipta ábyrgð á rekstrinum og skuldbindingum sem stofnast vegna hans, hækka lágmarksvátryggingarfjárhæðir ekki, enda er ljóst að fasteignasali sem ráðinn er til starfa hjá öðrum hefur að lögum starfsábyrgðartryggingu, enda getur hann annars ekki verið fasteignasali. Sá fasteignasali sem ræður hann til starfa ber einnig ábyrgð á honum á grundvelli reglunnar um vinnuveitendaábyrgð. Eru því viðskiptamenn í raun með tvenns konar tryggingar í þessum tilvikum. Eru dæmi þess að ábyrgð hafi verið felld á báða fasteignasalana í slíkum tilvikum, sbr. Hrd. 27. mars 2003 í málinu nr. 333/2002.
– Fasteignasali sem ræður til sín starfsmenn fullnægir vátryggingarskyldu sinni með því að lágmarksvátryggingarfjárhæðir hækki um 10% fyrir hvern mann sem ráðinn er til starfa hjá honum.
Þessi grein er að mestu samhljóða 6. gr. gildandi laga, en þó eru gerðar nokkrar tillögur til breytinga. Lúta þær ýmist að því að lagðar eru til nýjar reglur eða að ákvæði í gildandi lögum verði flutt til. Tilgangur með breytingartillögunum er einkum sá að miða reglurnar meira við eðlilega tímaröð atvika en gert er í gildandi lögum, svo og að gera þær skýrari að því leyti sem þörf telst á.
Eftirfarandi breytingartillögur eru gerðar:
Lagt er til að 1. mgr. 7. gr. gildandi laga verði flutt í 3. mgr. þessarar greinar án efnislegrar breytingar.
Lagt er til að við 4. mgr. gildandi laga, sem er 5. mgr. í þessari grein frumvarpsins, verði bætt ákvæði um að bannað sé öðrum en þeim sem fengið hafa löggildingu til fasteignasölu að nota starfsheiti sem er lýsandi um starfsemina eða hætta kann að vera á að ruglað sé saman við störf þau sem um ræðir, þ.e. fasteignasölu, fyrirtækjasölu eða skipasölu. Tillagan um þessa breytingu er gerð til að treysta stöðu þeirra sem leita eftir þjónustu fasteignasala. Nokkuð hefur verið tíðkað að notað sé starfsheitið fasteignamiðlari (skipamiðlari) af þeim sem ekki hafa löggildingu sem fasteignasali. Orðið fasteignamiðlari en nákvæm lýsing á því starfi sem fasteignasali sinnir. Ekki er unnt að ætlast til að fólk sem lítið þekkir til slíkrar starfsemi geri greinarmun á orðunum fasteignasali og fasteignamiðlari, enda eru orðin lík og lýsa sömu starfsemi, hið síðara reyndar betur en hið fyrra. Nauðsynlegt er að koma í veg fyrir að unnt sé að blekkja fólk með þessum hætti. Er því lagt til, í samræmi við ákvæði 1. mgr. 25. gr. dönsku fsl., að tekið sé af skarið um að ekki sé heimilt að nota starfsheiti sem til þess eru fallin að villa heimildir á þeim sem sinna sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa.
Ákvæði 6. og 7. mgr. frumvarpsins eru nýmæli. Hið fyrra er í samræmi við þá framkvæmd sem tíðkuð er, þ.e. að auglýsa hver hafi fengið löggildingu sem fasteignasali í Lögbirtingablaði. Bætt er við að tilkynna beri það Félagi fasteignasala, en nauðsynlegt er að það sé gert þar sem eftirlit með fasteignasölum er, ef frumvarp þetta verður að lögum, fært frá dómsmálaráðuneyti til félagsins. Þess skal getið að skyldan til að auglýsa hver hafi fengið löggildingu sem fasteignasali gildir líka þegar manni er veitt löggilding að nýju, eftir að hann hefur misst hana, t.d. vegna tímbundinnar sviptingar. Ákvæði 7. mgr. þarfnast ekki skýringa. Skrá um fasteignasala er í dag einnig haldin í ráðuneytinu.
Í 1. mgr. er lagt til að fasteignasala verði skylt að starfa á fasteignasölu sinni. Er þessi krafa sjálfsögð og í samræmi við þá stefnu frumvarpsins að þeir sem leita til fasteignasölu, sem starfar í nafni eða á vegum fasteignasala sem fengið hefur löggildingu til starfans, geti verið vissir um að hann sé í raun sá er að rekstrinum stendur og sinnir þjónustu við viðskiptavini, en noti ekki til þess aðra menn. Hefur óneitanlega borið á slíku. Reglan sem um ræðir felur ekki annað í sér, en að fasteignasali sinni þeim störfum sjálfur sem hann hefur fengið sérstakan rétt frá ríkinu til þess að stunda og með drengskaparheiti skuldbundið sig til að rækja með kostgæfni og samviskusemi, sbr. 2. mgr. 6. gr. frumvarpsins. Þessi regla kemur ekki í veg fyrir að fasteignasali ráði til sín starfsmenn til að sinna t.d. sölumennsku, upplýsingaöflun og undirbúningi skjalagerðar. Reglan mælir fyrir um að fasteignasali sé á vinnustaðnum og starfi við reksturinn. Hann ber einnig ábyrgð á störfum þeirra sem hann hefur ráðið til starfa. Þess má geta að sama krafa er gerð til lögmanna, sbr. 1. mgr. 19. gr. laga um lögmenn, nr. 77/1998. Með þessari reglu yrði þó ekki komið í veg fyrir að sá sem aflað hefur sér löggildingar til fasteignasölu ráði sig til starfa hjá öðrum fasteignasala. Þykir rétt að leggja til að þetta verði sérstaklega tekið fram til þess að taka af allan vafa. Þá er sérstaklega tekið fram að þeir sem fasteignasalinn hefur í þjónustu sinni við fasteignasöluna, þ.e. hinni leyfisskyldu starfsemi, skuli falla undir ábyrgðartryggingu hans. Almennt felst í því að þeir þurfi að vera ráðnir til starfa hjá honum þótt ekki sé það ófrávíkjanlegt skilyrði. Með þessu er leitast við að takmarka eftir megni þá réttaróvissu sem fylgir verksamningum í þessari starfsgrein.
Í 2. mgr. er lagt til að sett verði regla sem gerir ráð fyrir að fasteignasölu megi reka í félagsformi, svo sem tíðkað er í dag. Lagt er á hinn bóginn til að gengið verði út frá að eignarhald slíks félags sé í höndum fasteignasalans sjálfs, a.m.k. að meiri hluta til. Ákvæðið kemur ekki í veg fyrir að aðrir en fasteignasalinn eigi minni hluta í félaginu. Það gerir einnig ráð fyrir að framkvæmdastjórn fasteignasölu, þ.e. rekstrarleg framkvæmdastjórn, geti verið í höndum annars en fasteignasalans sem þá sinnir faglegum verkefnum. Sé þessi háttur hafður á er á hinn bóginn áskilið að meðeigandi og/eða framkvæmdstjóri fullnægi þeim skilyrðum að eiga lögheimili hér á landi og hafa sem meginreglu alltaf haft forræði á búi sínu. Nokkuð hefur borið á því að menn sem sjálfir hafa ekki löggildingu sem fasteignasalar og fullnægja ekki skilyrðum til þess að fá löggildingu reki í raun fasteignasölur og fái til starfa hjá sér fasteignasala sem hafa löggildingu. Má t.d. sjá slíkt í dómi Hæstaréttar frá 21. nóvember 2002, máli nr. 223/2002. Verulega skortir á sjálfstæði fasteignasala í slíkum tilvikum, enda er hann þá í raun ekki annað en starfsmaður þess sem á og fer með alla stjórn á fasteignasölunni og þarf að lúta fyrirmælum hans sem vinnuveitanda. Þannig hafa menn getað sniðgengið gildandi reglur sem gilda um þá er annast fasteignasölu. Leitast er við að koma í veg fyrir þetta með þeim reglum sem gerð er tillaga um í þessari málsgrein. Rétt þykir að benda á að eftirlitsnefnd Félags fasteignasala hefur heimild til að ganga eftir því að rekstri sé háttað eins og hér er gerð tillaga um.
Sérstaklega er tekið fram að ákvæðið eigi ekki að koma í veg fyrir að fleiri en einn fasteignasali sem starfa saman eigi sameiginlega meiri hluta í félagi.
Í 3. mgr. er hnykkt á því að þótt fasteignasala sé rekin í nafni félags beri fasteignasalinn samt sem áður fulla og óskipta ábyrgð á því tjóni sem viðskiptamönnum kann að vera valdið t.d. af starfsmönnum einkahlutafélags ef reksturinn er í nafni þess. Líklega felur lögfesting þessarar reglu ekki í sér neina breytingu á gildandi rétti, en ástæða er til að taka af skarið um hvaða regla gildir um þetta. Er sambærileg regla í 3. mgr. 19. gr. laga um lögmenn. Í 2. málsl. málsgreinarinnar eru svo hnykkt á því til samræmis við 1. mgr. að aðrir sem starfa í þjónustu félagsins (við fasteignaviðskipti, sölu, skjalagerð og annað) skuli falla undir ábyrgðartryggingu fasteignasalans.
Í 4. mgr. er að finna reglur sem eru að hluta sama efnis og 2. mgr. 7. gr. gildandi laga. Ýmsar breytingartillögur er þó að finna í þessari málsgrein. Ákvæðið heimilar fasteignasala, eða félagi sem rekur fasteignasölu skv. 2. mgr., að stofna útibú. Ekki er skilyrði að útibú sé í öðru sveitarfélagi, svo sem er í gildandi lögum, enda skortir fullnægjandi rök fyrir því skilyrði. Með orðinu útibú er ekki átt við sjálfstætt fyrirtæki, heldur deild eða annars konar hluta af fasteignasölunni. Þannig hefur orðið almennt verið skilið í félagarétti. Þar er gerður greinarmunur á útibúi og dótturfélagi sem er sjálfstætt félag. Með útibúi í þessari málsgrein er átt við þrönga merkingu orðsins. Útibú er því ein reikningsleg heild með aðalskrifstofu. Þau verkefni sem útibú hefur með höndum eru í engu frábrugðin þeim sem aðalskrifstofan sýslar með. Þess vegna verður að gera áskilnað um að útibúi sé veitt forstaða af hálfu fasteignasala, þ.e. manns sem hefur löggildingu sem fasteignasali. Það tryggir stöðu viðskiptamanna þannig að þeir njóti sama öryggis og þeir sem skipta við aðalskrifstofu. Sá er veitir útibúi forstöðu hefur sömu stöðu og aðrir sem ráðnir eru til starfa hjá fasteignasala. Sá sem á fasteignasölu, hvort sem hann rekur hana í eigin nafni eða í nafni félags, er eigandi útibúsins og ber samkvæmt framansögðu alla fjárhagslega ábyrgð á rekstri þess. Ekki er því unnt að komast fram hjá reglum um eignarhald og fjárhagslega ábyrgð með því að stofna útibú.
Í 5. mgr. er hnykkt á því að ákvæði 2. og 3. mgr. skuli gilda um útibú fasteignasala og hann skuli vera eigandi að rekstri þess.
Í þessum kafla frumvarpsins eru ákvæði um réttarstöðu fasteignasala, um störf þeirra og starfshætti. Í II. kafla gildandi laga eru ákvæði um sama efni. Að stofni til eru ákvæði þessa kafla frumvarpsins sama efnis. Lagt er til að greinaskipan gildandi laga verði breytt, þannig að efni greina sé meira í samræmi við þá rás atburða sem algengust er. Þannig er t.d. gerð tillaga um að í 9. gr. verði ákvæði um samninga um söluþjónustu fasteignasala, en grein um þetta er í 14. gr. gildandi laga, lokaákvæði II. kafla. Gerðar eru tillögur að nokkrum efnisbreytingum á gildandi rétti og eru þær þessar helstar:
Í fyrsta lagi er lagt til að vægi söluyfirlits verði aukið frá því sem nú er og lögfest fyrirmæli um að sýna beri væntanlegum tilboðsgjafa söluyfirlitið og láta hann árita það til staðfestingar á því. Hefur nokkuð borið á því að söluyfirlit hafi ekki verið gert þegar í upphafi sölutilrauna, svo sem lögboðið er, og má reyndar finna þess dæmi í dómaframkvæmd að söluyfirlit sé alls ekki útbúið, sbr. Hrd. frá 13. febrúar 2003 í málinu nr. 353/2002. Slíkt brot fasteignasala á starfsskyldum sínum getur stofnað hagsmunum þess sem hann vinnur fyrir í mikla hættu. Hið aukna vægi söluyfirlits er undirstrikað með því að lagt er til að reglur um meginatriði í efni þess verði færðar í lagatextann sjálfan, svo sem gert var í lögum nr. 34/1986, en ekki hafðar í reglugerð svo sem skipan mála er í gildandi reglum, sbr. reglug. nr. 93/1998. Þá er gerð tillaga um sérstakar reglur um efni söluyfirlits við fyrirtækjasölu.
Í öðru lagi er lagt til að mælt sé með ótvíræðum hætti fyrir um skyldu fasteignasala til upplýsingaöflunar vegna söluyfirlits og um ábyrgð hans vegna rangra upplýsinga í söluyfirliti sem rekja má til gáleysis hans og loks er lagt til að sérstaklega verði tekið fram að skylda seljanda til að veita upplýsingar sé óháð skyldum fasteignasala samkvæmt lögunum. Þótt ákvæði um þetta séu ný er um efnisreglur að ræða sem gilt hafa í réttarframkvæmd, sbr. Hrd. frá 21. nóvember 2002, mál nr. 223/2002, og Hrd. 27. mars 2003, mál nr. 333/2002.
Í þriðja lagi er gerð tillaga um nýtt ákvæði um skyldur fasteignasala við kynningu á eign sem honum hefur verið fengin til sölumeðferðar, en það ákvæði miðar við að fasteignasalinn leggi sig í líma við að láta aðeins frá sér fara upplýsingar um fasteign sem séu í samræmi við raunverulega eiginleika hennar og ástand og að hann gæti hófs í öllum lýsingum á fasteigninni. Hefur borið á því að einungis sé lýst kostum fasteigna í sölukynningum á þeim sem oft hefur gefið ranga mynd af raunverulegum eiginleikum og ástandi fasteignar og skapað óraunhæfar væntingar hjá kaupendum.
Í fjórða lagi er veigamikið nýmæli í 17. gr. þar sem lagt er til að lögfest verði skylda fasteignasala til þess að varðveita allt fé sem hann tekur við úr hendi annarra aðgreindu frá eigin fé, þ.e. á sérstökum vörslufjárreikningum. Slíkri skipan hefur verið komið á hjá lögmönnum og virðist hafa gefist vel og ekki valdið teljandi vandræðum í framkvæmd.
Ákvæði 1. málsl. er óbreytt frá því sem er í 8. gr. gildandi laga. Lagt er til að hnýtt verði við það nýju ákvæði í 2. málsl. um að þagnarskylda haldist þótt fasteignasali láti af störfum. Vart getur leikið vafi á því að þessi efnisregla gildir nú þegar. Þó þykir rétt að leggja til að þetta verði tekið afdráttarlaust fram í 8. gr. Er það til samræmis við meginregluna um þagnarskyldu starfsmanna ríkisins í 18. gr. laga um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins, nr. 70/1996, og um þagnarskyldu sveitastjórnarmanna, sbr. 32. gr. sveitarstjórnarlaga, nr. 45/ 1998. Eðlilegt er, í ljósi þeirrar réttarstöðu fasteignasala að þeir teljast opinberir sýslunarmenn, að sambærilegt orðalag sé á reglum um þagnarskyldu þeirra og þeirra sem teljast opinberir starfsmenn þótt blæbrigðamunur sé á ýmsum þáttum í réttarstöðu þeirra.
Í 11. og 14. gr. gildandi laga eru ákvæði um skyldu fasteignasala til þess að gera samning við umbjóðanda sinn um þóknun fyrir starfann og greiðslu útlagðs kostnaðar (14. gr.) og um skyldu hans til að tryggja sér ótvírætt umboð til þess að sinna þeim verkum sem honum eru falin (11. gr.). Í framkvæmd hefur samningur um söluþjónustu fasteignasala og um þóknun honum til handa verið á einu skjali. Þykir því rétt að um þessi atriði verði fjallað í einni grein, svo sem lagt er til í 9. gr. frumvarpsins. Auk þess er gerð tillaga um minni háttar orðalagsbreytingar.
Lögð er áhersla á í greininni að samningur um þjónustu fasteignasala sé gerður áður en hann tekur til við starfann. Nýmæli er að áskilnaður sé um að hann eigi að vera skriflegur. Í framkvæmd hefur svo almennt verið. Það er mikilvægt fyrir neytandann, sem skiptir við fasteignasala, og raunar einnig fyrir fasteignasalann sjálfan að enginn vafi leiki á um hvaða verkefnum fasteignasali eigi að sinna. Ekki er önnur hagfelld leið til að tryggja ótvíræða sönnun um verkefni fasteignasala en að mæla fyrir um að samningur um þjónustu hans sé skriflegur. Ástæða þess að kveðið er á um að samningur um þjónustu fasteignasala sé gerður áður en hann tekur við starfanum er sú að borið hefur á því að þetta sé ekki gert svo ótvírætt sé fyrr en á síðari stigum. Er það óheppilegt og til þess fallið að skapa ágreining um hvert hafi verið verkefni fasteignasalans, sbr. t.d. Hrd. 1995, bls. 1692. Telja má víst að skriflegur samningur, gerður á réttum tíma, hefði gerbreytt aðstæðum sem urðu tilefni til þessa dóms. Þá er lagt til að notað verði það orðalag að í samningi skuli tilgreint hvaða verkefnum fasteignasali eigi að sinna í stað þeirrar upptalningar sem er í 11. gr. gildandi laga. Þá er blæbrigðamunur á orðalagi um ákvörðun þóknunar fasteignasala því oft er ekki unnt að ákveða fjárhæð þóknunar fyrir fram, einkum ef hún á að vera hlutfall af söluverði eignar. Í þeim tilvikum ber að tilgreina hvernig þóknun skuli ákveðin. Er þetta nákvæmara orðalag en er í 14. gr. gildandi laga og meira í samræmi við framkvæmdina.
Orðalagi greinarinnar er hagað þannig að ekki á að leika vafi á því að skylt er að gera samning, hvort sem fasteignasala er falið að selja fasteign eða honum er falið að aðstoða við kaup, eða hafa önnur verkefni með höndum. Þegar fasteignasali gerir samning við seljanda um að hafa milligöngu um sölu á fasteign hans, en tekur jafnframt að sér verkefni fyrir kaupanda, svo sem vinnu við þinglýsingu skjala, samskipti við opinberar stofnanir o.fl., felur ákvæðið í sér að hann verður einnig að gera um þetta samning við kaupandann. Með þjónustu í ákvæðinu er því bæði átt við verk sem hann tekur að sér fyrir seljanda og kaupanda.
Að öðru leyti er ekki þörf skýringa á greininni.
Reglur þessarar og annarra greina, sem varða söluyfirlit, taka mið af því mikilvæga hlutverki þessa skjals að á grundvelli þess, þ.e. þeirra upplýsinga sem þar koma fram, á kaupandi sem skoðað hefur eign að geta reist mat sitt á því hvort hann vilji kaupa fasteignina og hvað hann vilji greiða mikið fyrir hana. Mikilvægi þessa skjals verður því seint áréttað of oft.
Í 1. mgr. er tekið fram að fasteignasala beri strax og hann fær eign til sölumeðferðar að semja rækilegt yfirlit um þau atriði sem skipt geta máli við sölu eignarinnar. Hið sama á við þegar fasteignasala er falið að ganga frá kauptilboði í fasteign og/eða kaupsamningi, t.d. þegar aðilar hafa áður samið um kaup. Fasteignasalanum ber þá, þrátt fyrir að kaupsamningur sé í raun á kominn, að gera söluyfirlit í samræmi við lögin og afla áritana á það. Þótt þetta sé ekki í bestu samræmi við tilgang söluyfirlits er nauðsynlegt að gera slíkt yfirlit einnig við þessar aðstæður, enda getur það komið í veg fyrir ágreining samningsaðila síðar og getur haft þýðingu ef kaupandi hyggst selja fasteignina. Í texta ákvæðisins kemur fram að hafi þegar verið gert söluyfirlit þegar tilboðsgjafi eða kaupandi leitar til annars fasteignasala um aðstoð þurfi sá síðarnefndi ekki að útbúa söluyfirlit.
Í 2. mgr. er gerð tillaga um nýja reglu sem mælir fyrir um að áður en væntanlegur kaupandi gerir tilboð í fasteign skuli honum afhent söluyfirlitið og hann staðfesta móttöku þess með áritun sinni, t.d. á ljósrit eða samrit þess, og tilgreina dagsetningu. Sú skylda hvílir á fasteignasala, verði ákvæðið að lögum, að sjá til þess að framkvæmdin verði þessi. Eins og áður greinir hafa í sumum tilvikum verið nokkur lausatök á því að kaupandi hafi fengið söluyfirlit í hendur, en markmið þessa skjals er þó fyrst og fremst að veita honum upplýsingar um fasteign sem ásamt skoðun á henni eiga að vera nægilega traustur grundvöllur fyrir ákvarðanatöku af hans hálfu. Það er því brýnt að leitast við að skipa reglum svo að lögð sé ótvíræð skylda á fasteignasala að afhenda þeim sem leitar upplýsinga um fasteign eða óskar eftir að skoða hana söluyfirlitið eða tryggja með öðrum hætti að hann hafi fengið það í hendur áður en hann gerir tilboð í hana. Skjalið kemur ekki að sama gagni sé það fyrst afhent eftir að tilboð er gert því tilboðsgjafi er skuldbundinn þegar tilboðið er komið til móttakandans, þ.e. seljanda eignarinnar, sem með samþykki getur komið á samningi.
Í 3. mgr. er mælt fyrir um að fasteignasali sem hefur fasteign til sölumeðferðar, eða aðstoðar við tilboðsgerð í eign eða gerð kaupsamnings, eigi að sjá til þess að seljandi undirriti yfirlýsingu um að efni söluyfirlitsins sé rétt samkvæmt bestu vitund hans. Hafi áður verið gert söluyfirlit og það áritað með réttum hætti af seljanda þarf ekki að afla undirskriftar hans á nýjan leik. Sama regla, sem reyndar átti eingöngu við þann fasteignasala er fengið hafði eign til sölumeðferðar, er í 4. mgr. 2. gr. reglug. nr. 93/1998. Ákvæði þessarar málsgreinar er nýmæli að því leyti að lagt er til að skyldan sé víkkuð út svo að hún nái til allra fasteignasala sem hafa milligöngu eða aðstoða við eigendaskipti að fasteign, svo fremi annar fasteignasali hafi ekki útbúið söluyfirlit vegna þeirra sömu viðskipta.
Ákvæði þessarar greinar frumvarpsins fela einungis að litlu leyti í sér tillögur til breytinga.
Í 1. mgr. eru reglur sem nú er að finna í 2. málsl. 12. gr. gildandi laga. Lagt er til að orðalagi verði breytt lítillega þannig að tilgang söluyfirlitsins sem skjals megi lesa út úr ákvæðinu. Þess vegna er orðum þess hagað svo að þar segi „[...] sem, ásamt skoðun kaupanda á eign þegar við á, má ætla að geti verið grundvöllur ákvörðunar hans um hvort hann kaupir eignina og hvaða verð hann er tilbúinn að greiða fyrir hana“. Er þetta í samræmi við það hlutverk söluyfirlits sem áður er gerð grein fyrir. Orða verður regluna með þeim fyrirvara, að ekki sé víst að kaupandi skoði alltaf fasteign fyrir kaup, enda er honum það ekki fyrirvaralaust skylt skv. 29. gr. laga um fasteignakaup, nr. 40/2002.
Í 2. mgr. eru reglur sem eru að mestu samhljóða efni 2. gr. reglugerðar nr. 93/1998. Þó eru minni háttar frávik í ýmsum liðum. T.d. er lagt til að regla c-liðar 2. mgr. verði almennari en regla sú sem nú er í 3. tölul. 2. gr. reglugerðarinnar og fjallar um sama efni. Ástæða þessarar breytingartillögu er sú að erfitt er að fullnægja þeirri skyldu reglugerðarákvæðisins að tilgreina alltaf ástand lagna í fasteign sem sett er til sölumeðferðar. Er slík tilgreining t.d. á frárennslislögnum yfirleitt ágiskun ein, nema henni til grundvallar liggi sérstök rannsókn. Heppilegra er, svo sem lagt er til að gert verði, að skylda seljanda (og fasteignasala) til þess að tilgreina almennt ástand eignar og einstakra hluta hennar, þar á meðal um galla sem kunnugt er um á eign, en mikilvægt er að þeirri skyldu sé sinnt. Þess skal getið að með orðunum „[ ...] auk almennrar lýsingar á fasteign [...]“ er m.a. átt við almenna herbergjaskipan eignarinnar, hvernig upphitun sé háttað, glerjun, ástand hennar og útlit.
Þá er lagt til að bætt verði inn lið í söluyfirlit, þ.e. j-lið 2. mgr. frumvarpsins, en þar er lögð sú skylda á fasteignasala að hann sjái til þess að önnur atriði um fasteignina sem kunnugt er um, svo sem skýrslur um ástand eignar sem gerðar hafa verið, komi þar fram. Ástæða þessa er sú að fyrir kemur að ástandsskýrslur séu gerðar um fasteignir, t.d. í tilefni af væntanlegri sölu þeirra. Séu slíkar skýrslur til um fasteign, þótt ekki séu þær nýjar, er eðlilegt að skylt sé að kynna þær fyrir væntanlegum tilboðsgjafa eða a.m.k. upplýsa hann um tilvist þeirra, enda getur mikilsverðar upplýsingar verið þar að finna um ástand eignarinnar og annað sem máli getur skipt.
Í 3. mgr. er gerð tillaga um þá breytingu að settar verði sérstakar reglur um efni söluyfirlits þegar fyrirtæki eru seld. Tillagan lýtur einkum að því að til viðbótar þeim upplýsingum, sem koma eiga fram í söluyfirliti þegar fasteign eða skip er selt komi upplýsingar um fjárhagslega afkomu og stöðu fyrirtækis. Er áskilið að upplýsingarnar skuli reistar á endurskoðuðum reikningum fyrirtækis, en séu þeir ekki tiltækir, þá á þeim göngum sem haldbærust má telja. Markmið þessara upplýsinga er hið sama og annarra upplýsinga í söluyfirliti, þ.e. að tryggja að kaupandi fái svo glöggar og traustar upplýsingar um fyrirtæki að söluyfirlitið ásamt skoðun á fyrirtækinu, fari hún fram, sé nægilegur grundvöllur undir ákvörðun hans um hvort hann vill kaupa og hvað hann vill greiða fyrr það.
Að öðru leyti þarfnast greinin ekki skýringa.
Í þessari grein frumvarpsins er að finna nýmæli sem ekki er í gildandi lögum. Á hinn bóginn mun lögfesting þessara nýmæla ekki breyta þeim reglum sem um þetta efni hafa gilt í réttarframkvæmd, en þær má lesa úr forsendum og niðurstöðum nokkurra dóma. Þykir rétt að skrá þessar reglur og leggja til lögfestingu þeirra. Markmið reglnanna er að skilgreina verkaskiptingu við öflun upplýsinga sem fara eiga í söluyfirlit og taka af skarið um hver beri ábyrgð á réttmæti þeirra og á hvaða grundvelli sú ábyrgð sé reist. Þá þykir rétt að taka af skarið um hvaða áhrif upplýsingar í söluyfirliti hafa á upplýsingaskyldu seljanda sem mælt er fyrir um í 26. og 27. gr. laga um fasteignakaup, nr. 40/2002.
Í 1. mgr. er lagt til að tekið verði af skarið um það að það sé fasteignasalinn sjálfur sem eigi að afla upplýsinga þeirra sem fram eiga að koma í söluyfirliti. Það að kveðið sé á um að hann eigi að gera þetta sjálfur þýðir ekki að hann geti ekki falið starfsmönnum sínum að gera þetta á sína ábyrgð og í umboði sínu, heldur er verið að undirstrika að það sé fasteignasalinn, en ekki seljandinn, sem skyldan hvílir á. Lagt er fyrir fasteignasala að sækja upplýsingar til opinberra stofnana eftir því sem kostur er og með því er tekið af skarið um það að slíkar upplýsingar á hann ekki að láta sér nægja að fá frá seljanda. Þá er lagt fyrir fasteignasala að kynna sér af eigin raun ástand fasteignar, gerð hennar og búnað sem fylgja á við sölu. Einnig þetta getur hann látið starfsmenn sína gera í sínu umboði og á sína ábyrgð. Í þessu felst að fasteignasali verður að skoða eign fyrir sölu, enda er ljóst að hann getur ekki fullnægt upplýsingaskyldu sinni í söluyfirliti nema framkvæma skoðun. Með þessu er ekki verið að leggja nýja skyldu á fasteignasala því hún hvílir þegar á þeim svo sem slegið er föstu í dómi Hæstaréttar frá 21. nóvember 2002 í málinu nr. 223/2002.
Í 2. mgr. er lagt til að kveðið verði skýrlega á um að fasteignasali beri ábyrgð á því tjóni, sem kann að verða ef upplýsingar í söluyfirliti reynast rangar eða ófullnægjandi. Af fyrirmælum í gildandi lögum um að fasteignasali eigi að gera söluyfirlit leiðir að hann ber ábyrgð á því að þessar upplýsingar séu í söluyfirlitinu og á honum hljóta að hvíla skyldur til þess að hafa þær réttar að því marki sem honum er unnt. Regla um ábyrgð hans í þessum efnum er því ekki nýmæli. Lagt er til að tekið verði af skarið um að ábyrgð þessi sé þó ekki hlutlæg, heldur komi eingöngu til ef fasteignasalinn sýnir af sér gáleysi, þ.e. að sakarreglan gildi um grundvöll bótaábyrgðar hans í þessu efni sem öðru. Sjá má þessa reglu í dómaframkvæmd, sbr. Hrd. 1988, bls. 1453, en þar var það talið afsakanlegt hjá fasteignasala að stærðartilgreining fasteignar var ekki alls kostar rétt, enda reglur um stærðarútreikninga, einkum risíbúða eins og um ræddi í málinu, á reiki á þeim tíma.
Í 3. mgr. er lagt til að tekið verið af skarið um að upplýsingaskylda seljanda skv. 26. og 27. gr. laga um fasteignakaup, nr. 40/2002, sé óháð þeim skyldum sem hvíla á fasteignasala til upplýsingaöflunar og upplýsingagjafar í söluyfirliti. Upplýsingaskylda seljanda gagnvart kaupanda er rík samkvæmt hinum tilvitnuðu ákvæðum. Sú skylda minnkar ekki þótt mælt sé fyrir um að fasteignasali eigi að tryggja að tilteknar upplýsingar liggi fyrir í söluyfirliti og ábyrgjast réttmæti þeirra.
Í þessari grein eru tillögur um ýmis nýmæli sem miða að því að lögfesta reglur um nokkur atriði sem teljast vera góðir starfshættir við fasteignasölu.
Í 1. mgr. er lagt til að sett verði almenn regla um skyldur fasteignasala til þess að veita réttar upplýsingar um fasteign og að hann gæti hófs í allri kynningu á fasteigninni. Er um að ræða almennar leiðbeiningarreglur sem þó leggja ákveðnar skyldur á fasteignasala. Sambærilega reglu er að finna í 21. gr. samkeppnislaga, nr. 8/1993, með síðari breytingum, en þar er með almennum hætti mælt fyrir um skyldur þeirra sem auglýsa vörur um að gæta þess að upplýsingar sem þar koma fram séu hvorki rangar, ófullnægjandi né villandi. Nokkuð hefur borið á því í framkvæmd að lýsingar á fasteignum í auglýsingum og öðrum kynningum séu ekki hlutlægar og þar séu einungis ætlaðir kostir eignarinnar dregnir fram.
Í 2. mgr. er lagt til að áhersla verði lögð á að nafn fasteignasala komi fram í öllum auglýsingum og kynningum á fasteign og ef fasteignasala er rekin undir firmanafni þá komi nafn þess fasteignasala, sem á firmað og rekur, einnig fram. Áður er vikið að því í þessum athugasemdum að þess gæti í auknum mæli í auglýsingum að sölumenn séu í forgrunni sem milligöngumenn um sölu eigna, svo ætla megi að sjálfstæði þeirra sé mikið og eru nú mörg dæmi þess að fasteignasala þess sem löggildingu hefur og standa á fyrir starfseminni sé jafnvel alls ekki getið. Slíkt er ekki í samræmi við gildandi lög og leiðir til vafa um það hver beri ábyrgð á fasteignasölunni. Er því nauðsynlegt að snúa þeirri þróun við sem verið hefur og er leitast við að gera það með þeim tillögum sem hér er gerðar.
Þessi grein er að mestu sama efnis og 9. gr. gildandi laga. Markmið hennar er að tryggja sjálfstæði fasteignasala og koma í veg fyrir að hann hafi aðra hagsmuni af sölumeðferð eignar en þá sem felast í rétti hans til þóknunar og endurgreiðslu útlagðs kostnaðar.
Ákvæði 1. mgr. svarar til 1. mgr. 9. gr., en þó er lagt til að gengið verði lengra er þar er gert. Í gildandi lögum er gerð sú undantekning að fasteignasali megi „ganga inn í samning um kaup á eign sem honum hefur verið falin til umboðssölu“ ef hann hefur lýst því yfir áður en hann tók eignina til sölumeðferðar að hann sé persónulegur kaupandi hennar. Þessi regla var í elstu lögum um fasteignasölu, þ.e. lögum nr. 47/1938, sbr. 1. mgr. 5. gr. þeirra. Í athugasemdum sem fylgdu frumvarpi því er varð að þeim lögum eru nokkrar skýringar á þessari reglu sem einkum lúta að því að ef fasteignasala er gert að upplýsa þetta strax geti kaupandi og seljandi frekar varað sig á því og leiðað aðstoðar annarra. (Sjá Alþingistíðindi 1938, A-deild, bls. 197–198.) Þessi rök eru ekki sannfærandi, enda teflt fram á tímum þar sem kröfur til sérstaks hæfis og til neytendaverndar voru aðrar en nú eru viðteknar. Þykir eðlilegast að hafa skýrar línur að þessu leyti og er því lagt til að fasteignasala verði fortakslaust óheimilt að kaupa sjálfur eign sem hann hefur til sölumeðferðar og að láta hið sama einnig gilda um starfsmenn hans. Ef að líkum lætur yrði þessi regla skýrð rýmkandi lögskýringu þannig að þetta ætti einnig við um börn fasteignasalans og maka hans, enda vandséð hvernig ella mætti framkvæma þessa reglu svo vel fari. Ef fasteignasali girnist eign sem honum hefur verið fengin til sölumeðferðar eða til að leita tilboða í fyrir annan mann verður hann að segja sig frá þeim starfa og gera tilboð eins og hver annar. Þá skal þess getið að ekki þykir rétt að nota orðalagið „ganga inn í samning um kaup á eign“ því það gefur til kynna einhvers konar forkaupsrétt, sem er andstætt því sem verið er að banna, þ.e. að fasteignasali kaupi eign sem honum hefur verið fengin til sölumeðferðar. Er því lagt til að orðalagi verði breytt að þessu leyti.
Ákvæði 2. mgr. er samhljóða 2. mgr. 9. gr. gildandi laga að öðru leyti en því að bætt er við að ákvæðið eigi einnig við um kaup á fasteign. Því er ætlað að koma í veg fyrir að fasteignasali nýti sér þekkingarforskot í því skyni að komast yfir fasteign. Er lagt til að hún verði óbreytt. Rétt er að benda sérstaklega á að aðeins er átt við upplýsingar, sem fasteignasali eða starfsmenn hans hafa komist að, en aðrir hafa ekki aðgang að. Hér er um að ræða fágæta stöðu, en nauðsynlegt er að viðskiptamenn fasteignasala njóti verndar í slíkum tilvikum.
Ákvæði 3. mgr. er einnig nánast samhljóða 3. mgr. 9. gr. gildandi laga. Þó er bætt við að fasteignasali verði að tilkynna sannanlega um aðra hagsmuni sína af sölu og einnig til fyllingar að hann megi hafa þá hagsmuni af sölu að fá endurgreiddan útlagðan kostnað sinn. Í þessu felst í raun engin breytingartillaga.
Þessi grein er sama efnis og 10. gr. gildandi laga. Er lagt til að hún verði óbreytt. Tekið skal fram að það var vegið og metið hvort þessi regla væri heppileg, þ.e. hvort fasteignasali geti gætt hagsmuna beggja í svo mikilsverðum viðskiptum. Niðurstaðan var sú að reynslan sýni að slíkt sé vel unnt og gangi áfallalaust í flestum tilvikum. Í 9. gr. dönsku fsl., nr. 453/1993, í gr. 3-1 í norsku lögunum um fasteignasölu, nr. 53/1989, og í 12. gr. sænsku laganna um fasteignamiðlara, nr. 400/1995, er kveðið á um þá skyldu fasteignasala að gæta hagsmuna beggja, þ.e. kaupanda og seljanda. Svíar voru síðastir til þess að lögfesta slíka ótvíræða reglu í síðastgreindum lögum, en í eldri lögum þar í landi um sama efni, þ.e. lögum nr. 81/1984, voru reglur í 9. og 10. gr. sem mæltu fyrir um skyldu fasteignasala til að gæta góðrar venju í fasteignaviðskiptum og veita báðum ráðgjöf, en ekki um skyldu hans til að gæta hagsmuna beggja jafnt. Það skref var stigið 1995.
Með hliðsjón af framanrituðu, svo og því að önnur skipan mundi hafa í för með sér aukinn kostnað fyrir kaupanda og seljanda við fasteignaviðskipti, þykir ekki ástæða til að gera breytingar á þeirri skipan sem er í gildandi lögum.
Ákvæði þessarar greinar er nánast óbreytt frá því sem er í 13. gr. gildandi laga. Sú breyting er þó lögð til að skylda sú sem mælt er fyrir um í tilvitnaðri grein gildandi laga, að fasteignasali skuli geta nafns síns í öllum auglýsingum, er hluti af 2. mgr. 13. gr. frumvarpsins þar sem hún á betur heima miðað við uppbyggingu reglna kaflans. Með kynningu er átt við hvers konar kynningu í söluskyni, þ.m.t. kynningu á vefnum, en slík kynning vegur æ meir í viðleitni fasteignasala til að selja eignir.
Þarfnast greinin því ekki skýringa.
Þessi grein er nýmæli og mundi leiða til umtalsverðra breytinga í starfsháttum fasteignasala ef frumvarpið verður að lögum.
Í gildandi lögum eru ekki reglur um skyldu fasteignasala til þess að tryggja að fjármunir viðskiptamanna séu aðskildir frá fjármunum hans. Algengt er að fasteignasalar hafi um lengri eða skemmri tíma fjármuni viðskiptamanna sinna í vörslum sínum. Oft er t.d. um það samið að greiðslustaður sé á starfsstöð fasteignasalans og oft er honum falið að hafa milligöngu t.d. um að aflétta áhvílandi veðskuldum, einkum ef mikið er áhvílandi og fjárhagur seljanda e.t.v. tæpur. Um getur verið að ræða háar fjárhæðir. Ekki leikur vafi á því að flestir fasteignasalar hafa slíka fjármuni aðskilda frá eigin fjármunum í rekstri sínum. Það gera á hinn bóginn ekki allir. Nauðsynlegt er því að leggja til reglur um skyldu til að halda fjármunum viðskiptamanna aðskildum frá eigin fjármunum fasteignasala og möguleika til að fylgjast með því að eftir þeim reglum sé farið.
Lagt er til að komið verði á sömu skipan og gildir um lögmenn, sbr. 23. gr. laga um þá, nr. 77/1998, og reglugerð um fjárvörslureikninga lögmanna o.fl., nr. 201/1999. Í 26. gr. er kveðið á um að dómsmálaráðherra setji reglugerð um vörslufjárreikninga, svo sem sérstaklega er tekið fram í 2. mgr. 17. gr. frumvarpsins. Í 20. gr. frumvarpsins er m.a. tilgreint það hlutverk eftirlitsnefndar að fylgjast með að fasteignasalar varðveiti fé í samræmi við reglur um vörslufjárreikninga. Í 21. og 22. gr. frumvarpsins eru einnig ákvæði sem lúta sérstaklega að vörslufjárreikningum og viðbrögðum við því að reglum um þá sé ekki sinnt. Verður að telja að viðskiptamenn fasteignasala hafi brýna hagsmuni af því að settar séu reglur um skyldu þeirra til varðveislu fjár á vörslufjárreikningum.
Ástæða þykir til að árétta að þeir vextir sem kunna að falla á vörslufé renni til þess sem á fjármunina, þannig að ekki leiki vafi á því að fasteignasala beri að skila honum þeim. Þá þykir einnig rétt að leggja til að í lagatextanum, en ekki í reglugerð, verði sérstaklega tekið fram að innstæða á vörslufjárreikningi sé ekki eign fasteignasala, hún sé ekki hæft aðfararandlag kröfuhafa hans og komi ekki til skipta ef bú hans sætir slíkri meðferð.
Reglur þriðja kafla frumvarpsins eru að verulegu leyti nýmæli. Í þessum kafla er lagt til að gerðar verði víðtækar breytingar á þeim reglum sem gilt hafa um eftirlit með starfsemi fasteignasala. Í því sambandi er einnig nauðsynlegt að leggja til að mælt verði fyrir um skylduaðild að Félagi fasteignasala og því verði fengið með lögum veigamikið hlutverk í eftirliti með starfsemi félagsmanna þess og ýmsar aðrar skyldur. Félagið mun ekki geta rækt þessar lögbundnu skyldur sínar, sem eru í þágu almannahagsmuna, nema því aðeins að mælt verði fyrir um skylduaðild að því. Er af þeim ástæðum gerð tillaga um skyldubundna aðild að félaginu. Lagt er til að í tengslum við félagið og á kostnað þess starfi eftirlitsnefnd Félags fasteignasala og að sú nefnd hafi ríkar eftirlitsskyldur. Þó er gert ráð fyrir að sá fasteignasali sem sætir viðurlögum samkvæmt ákvörðun nefndarinnar þurfi að greiða þann kostnað sem verður af málinu. Það er því einkum hið reglulega eftirlit og úrtaksathuganir sem ekki leiða til beitingar viðurlaga sem félagið, þ.e. allir félagsmenn, greiðir. Lagt er til að félagið tilnefni meiri hluta nefndarmanna sem skipaðir verði af dómsmálaráðherra. Lagt er til að nefndin hafi að vísu ekki skyldubundið reglulegt eftirlit með hverjum fasteignasala nema þriðja hvert ár, en sjálfstæða heimild til að gera sérstakar skoðanir án fyrirvara, svo og ríkar og skýrar heimildir til þess að knýja fasteignasala til þess að fara að lögum og góðum starfsháttum í starfi sínu að viðlagðri áminningu eða sviptingu löggildingar tímabundið.
Við ákvörðun um skipan reglna um eftirlit með einstökum starfsstéttum eða starfsemi ber að fara að ákvæðum laga nr. 27/1999, um opinberar eftirlitsreglur, og reglugerð nr. 812/1999, sem sett er með heimild í þeim lögum. Samkvæmt því voru athugaðir þeir kostir sem fyrir hendi eru um hvernig skipa eigi reglum um eftirlit með fasteignasölum. Er ljóst að ýmsir möguleikar eru fyrir hendi. Samkvæmt gildandi lögum og lögum um sama efni, sem giltu á undan þeim, þ.e. lögum 34/1986, var eftirlitið í höndum dómsmálaráðherra. Einnig kæmi til álita að fela lögreglustjórum á hverjum stað eftirlit með fasteignasölum með hliðstæðum hætti og gert er um þá sem hafa atvinnu af milligöngu um sölu notaðra ökutækja, sbr. 19. gr. laga um verslunaratvinnu, nr. 28/1998. Viðskiptaráðherra veitir leyfi til slíkrar starfsemi, en eftirlitið er í höndum lögreglustjóra þar sem leyfishafi hefur starfsstöð. Brjóti leyfishafi af sér eða missi skilyrði laganna til að hafa leyfi ber lögreglustjóra að tilkynna það viðskiptaráðherra sem sviptir hann leyfinu. Lögreglustjóri getur lokað starfsstöð þess sem stundar sölu notaðra ökutækja án þess að hafa tilskilin leyfi. Þess eru dæmi að Fjármálaeftirlitið hafi á hendi eftirlit með starfsemi sem a.m.k. um sumt svipar til fasteignasölu, þ.e. vátryggingamiðlara, en skv. IX. kafla laga um vátryggingastarfsemi, nr. 60/1994, hefur Fjármálaeftirlitið eftirlit með starfsemi vátryggingamiðlara. Þá er unnt að láta félagsskap fasteignasala annast eftirlitið, en sú skipan gildir að nokkru um lögmenn, sbr. lög um þá, nr. 77/1998. Lögmannafélag Íslands er skylduaðildarfélag og hefur nokkurt eftirlit með félagsmönnum sínum. Er það að því leyti að í tengslum við félagið starfar úrskurðarnefnd sem hefur úrskurðarvald um ágreining um störf lögmanna. Agavald Lögmannafélags Íslands yfir félagsmönnum sínum styðst þannig við heimildir úrskurðarnefndar. Eftirlit Lögmannafélags Íslands með félagsmönnum sínum felst einnig í því að stjórn félagsins annast skv. 13. gr. laga um lögmenn, nr. 77/1998, eftirlit með því að lögmaður upfylli ávallt skilyrði fyrir lögmannsréttindum. Komi fram við eftirlit félagsins að félagsmaður fullnægi ekki skilyrðum þeim sem um ræðir ber félaginu að leggja það til við dómsmálaráðherra að réttindi lögmanns verði felld niður.
Þegar litið er til danskra, norskra og sænskra laga má sjá að eftirliti með starfsemi fasteignasala er hagað með mismunandi hætti.
Í 25. gr. dönsku laganna um viðskipti með fasteignir, nr. 453/1993, er mælt fyrir um að „Erhvervs- og Selskabsstyrelsen“ annist eftirlitið, en ákvarðanir þess stjórnvalds má almennt kæra til iðnaðarráðherra, sbr. 31. gr. laganna.
Í norsku lögunum um fasteignasölu, nr. 53/1989, er „Kredittilsynet“ eftirlitsaðili með fasteignasölum. Ekki eru fyrirmæli í þeim lögum um að ákvörðunum „Kredittilsynet“ megi skjóta til annars stjórnvalds.
Í 7. gr. sænsku lagananna um fasteignasölu, nr. 400/1995, er mælt fyrir um að eftirlit með fasteignasölum sé hjá „Fastighetsmäklarnämnden“, en ákvarðanir hennar má bera undir stjórnsýsludómstóla. Í nefnd þessari sitja, samkvæmt stjórnsýslureglum er um hana gilda (Förordning (1998/1808) med instruktion för Fastighetsmäklarnämnden og Fastighetsmäklarförordning (1995/1028)), allt að sjö menn sem skipaðir eru af ríkisstjórninni.
Svo sem gerð er grein fyrir í almennum hluta greinargerðar þessarar er eitt af tilefnum þess að ákveðið hefur verið að ráðast í endurskoðun á gildandi lögum um fasteigna-, fyrirtækja- og skipasölu að reglum um eftirlit með þessari starfsemi er stórlega ábótavant. Reynslan hefur sýnt að nauðsyn er á viðvarandi eftirliti sem felst í reglubundnum skoðunum á starfsstöð fasteignasala, svo og heimildum til skyndiskoðana þegar sérstök ástæða þykir til. Þegar þessum málum er skipað verður að líta til þess að hver samningur um fasteignakaup, þar sem einstaklingar eiga í hlut, snýst undantekningarlítið um aleigu þeirra og oftast meira, þ.e. veigamikinn hluta af framtíðartekjum. Þegar illa fer fyrir fasteignasala, hann t.d. missir fótanna fjárhagslega geta þessir miklu hagsmunir viðskiptamanna hans verið í uppnámi. Það hafa dæmin sýnt. Þess vegna verða að vera heimildir fyrir eftirlitsaðila til þess að gera skyndiskoðanir og fylgja því fast eftir, ef staða eða hagir fasteignasala eru þannig að hagsmunum viðskiptamanna þeirra sé hætta búin. Þótt benda megi á að þær reglur sem tillaga er gerð um þrengi mjög kosti fasteignasala við þær aðstæður að eftirlitsnefndin telur nauðsynlegt að svipta hann löggildingu tímabundið, þá verða hagsmunir hans að víkja. Hann hefur fengið sérstaka löggildingu hins opinbera til þess að hafa einkarétt til að stunda tiltekna starfsemi í atvinnuskyni. Það er því ekki óeðlilegt að hann þurfi að undirgangast strangar reglur um eftirlit til þess að tryggja að hagsmunum viðskiptamanna hans sé ekki hætta búin.
Frá sjónarhóli mannréttinda er það einkum tvennt sem líta þarf til í þeim reglum sem tillaga er gerð um. Annars vegar hvort það samrýmist félagafrelsisákvæði 74. gr. stjórnarskrárinnar, einkum ákvæði 2. mgr. um frelsi til að standa utan félaga, að kveða á um skylduaðild að Félagi fasteignasala. Hins vegar hvort reglur um heimildir til húsleitar að bókhaldi, skjölum og gögnum fari í bága við 71. gr. stjórnarskrárinnar um friðhelgi einkalífs.
Um fyrrnefnda atriðið er það að segja að skylduaðild að Félagi fasteignasala er nauðsynleg til þess að það geti rækt þær skyldur opinbersréttar eðlis sem á það eru lagðar með frumvarpinu og borið af því kostnað. Þær skyldur, sem lagt er til að lögfestar verði, eru einkum eftirfarandi:
– Félagið setur sér samþykktir og siðareglur sem sendar eru ráðherra.
– Félagið kemur fram fyrir hönd fasteignasala gagnvart dómstólum og stjórnvöldum um þau málefni sem varða stétt fasteignasala. Því er t.d. ætlað að veita umsögn áður en ráðherra tekur ákvörðun um hvort víkja megi frá meginreglu b-liðar 1. mgr. 2. gr. um að bú fasteignasala hafi ekki verið tekið til gjaldþrotaskipta.
– Félagið tilnefnir einn mann í prófnefnd fasteignasala.
– Félagið tilnefnir tvo menn í eftirlitsnefnd þess, en nefndin hefur víðtækar eftirlitsskyldur og heimildir til að beita skilgreindum viðurlögum.
– Eftirlitsnefnd félagsins starfar í tengslum við það og á kostnað þess.
– Félagið leggur eftirlitsnefnd til starfsmann.
– Félaginu ber að gera tillögur til ráðherra um reglur um vörslufjárreikninga.
Þessar víðtæku skyldur getur félagið ekki innt af hendi, nema það hafi til ráðstöfunar umtalsverða fjármuni og ekki er unnt að gera ráð fyrir öðrum tekjuliðum þess en félagsgjöldum. Ber því nauðsyn til að allir fasteignasalar séu félagsmenn því eftirlitið tekur til þeirra allra og þær skyldur félagsins sem getið er að framan eru í þágu allra fasteignasala. Hagur fasteignasala er ekki fyrir borð borinn þótt þeim sé ætlað að kosta eftirlit með starfseminni, enda er það meginreglan um þá sem eru undir lögboðnu opinberu eftirliti, sbr. t.d. 16. gr. laga um opinbert eftirlit með fjármálastarfsemi, nr. 87/1998, og 4. mgr. 3. gr. laga um lögmenn, nr. 77/1998.
Um síðarnefnda atriðið, þ.e. þegar eftirlitsnefnd Félags fasteignasala er heimiluð húsleit í því skyni að afla gagna við rannsókn máls, verður að skipa reglum í samræmi við 71. gr. stjórnarskrárinnar, en þar er kveðið á um að ekki megi gera húsleit nema samkvæmt dómsúrskurði eða sérstakri lagaheimild. Mikilvægt er að reglur feli í sér skýr skilyrði þess að húsleit megi framkvæma. Samkvæmt reglum frumvarpsins er miðað við eftirfarandi skilyrði:
Að eftirlitsnefnd Félags fasteignasala, eða félaginu sjálfu sem kemur því til eftirlitsnefndar, hafi borist trúverðug ábending um misfellur í starfsemi fasteignasala. Hið sama á við ef eftirlitsnefnd kemst að þessu við reglubundna skoðun eða skyndiskoðun þótt ekki sé ástæða til að taka það sérstaklega fram, svo sjálfsagt sem það er.
Að fasteignasali neiti eftirlitsnefnd um aðgang að starfsstöð sinni, ekki næst að afla samþykkis hans eða ætla má að brýnum rannsóknarhagsmunum verði teflt í tvísýnu ef leitað er samþykkis hans.
Að eftirlitsnefnd óski aðstoðar lögreglu til að fullnægja eftirlitinu, en í því felst að leit fer einungis fram undir stjórn lögreglu. Um framkvæmdina er vísað til ákvæði XI. kafla laga um meðferð opinberra mála, nr. 19/1991. Í því felst í fyrsta lagi að lögregla metur á frumstigi hvernig hún eigi að bregðast við beiðni eftirlitsnefndar um húsleit og í öðru lagi, ef lögregla telur ekki ástæðu til annars en að verða við beiðni eftirlitsnefndar, að meginreglan er sú að húsleit sem fer gegn andmælum viðkomandi fasteignasala fer einungis fram samkvæmt úrskurði dómara, sbr. 1. mgr. 90. gr. laganna. Framkvæmdin yrði sú að eftirlitsnefnd Félags fasteignasala krefði fasteignasala þann sem til rannsóknar væri um aðgang að skrifstofu hans. Ef hann neitar eða þar finnst ekkert bókhald, skjöl eða gögn sem leitað er að og ætla má að þau séu á öðrum stöðum sem eftirlitsnefnd er synjað um aðgang að snýr hún sér til lögreglu með beiðni. Lögreglan leggur sitt mat á beiðnina og tilefni hennar og ef ákvörðun er tekin um að halda áfram leggur lögregla beiðni fyrir dómara. Um heimildir til að leita á stöðum, sem aðrir en fasteignasali hafa forræði á, gilda ákvæði 2. mgr. 89. gr. laganna. Verður að ætla að með þessu séu hagsmunir fasteignasala og friðhelgi einkalífs hans og fjölskyldu hans tryggðir, svo sem þau eiga kröfu til.
Um frekari skýringar verður að vísa til skýringa með einstökum greinum þessa kafla frumvarpsins.
Í þessari grein eru tillögur að reglum um skylduaðild að Félagi fasteignasala og ýmis ákvæði um hlutverk félagsins, en reglur um það er víðar að finna í frumvarpinu.
Í 1. mgr. er gerð tillaga að skylduaðild að félaginu og er rökstutt að framan hvers vegna slíkt sé nauðsynlegt í þágu hagsmuna almennings, þ.e. þeirra fjölmörgu sem viðskipti eiga við fasteignasala. Í því sambandi má geta þess að árið 2001 var velta á fasteignamarkaði samkvæmt ársskýrslu Fasteignamats ríkisins fyrir það ár (bls. 54) um 115 milljarðar kr., tæplega helmingur af tekjulið fjárlaga fyrir það ár. Fjöldi kaupsamninga um fasteignir það ár var samkvæmt sömu heimild 10.189 og aðilar að þeim samningum því a.m.k. tvöfalt fleiri. Það má því fullyrða að störf fasteignasala og eftirlit með þeim séu í þágu almannahagsmuna. Við mat á því hvort það samrýmdist félagafrelsisákvæði 74. gr. stjórnarskrárinnar var auk skýringa á því ákvæði litið til 11. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, dóms Hæstaréttar 1998, bls. 718, og Mannréttindadómstóls Evrópu frá 30. júní 1993 í máli Sigurðar Ármanns Sigurjónssonar gegn Íslandi. Sérstaklega var litið til stöðu Lögmannafélags Íslands. Fullyrða má að Félagi fasteignasala sé ætlað veigameira opinbersréttarlegt hlutverk, ef frumvarp þetta verður að lögum, en Lögmannafélag Íslands hefur. Er einkum átt við hið víðtæka eftirlitshlutverk sem eftirlitsnefnd félagsins, sem starfar í tengslum við það og á kostnað þess, hefur. Skal sérstaklega tekið fram að skylduaðild að Félagi fasteignasala er bundin við þann hluta starfsemi þess sem lýtur að hinum opinbersréttarlegu skyldum. Rekstur félagsdeilda um önnur málefni, sem heimilaður er skv. 7. mgr., kemur einungis til ef fasteignasalar vilja, enda er þeim frjálst að ákveða hvort þeir vilja eiga aðild að þess háttar deildum. Kostnaður við rekstur slíkra deilda skal aðgreindur frá öðrum fjárhag félagsins og greiddur sérstaklega með framlögum þeirra sem kjósa að eiga aðild að þeim.
Í 2. mgr. er mælt fyrir um að félagið skuli setja sér samþykktir, og eins og gerð er grein fyrir næst að framan að það megi ekki hafa með höndum aðra starfsemi en þá sem sérstaklega er mælt fyrir um í lögunum. Þó er vísað til 6. mgr. um starfsemi félagsdeilda. Þarfnast þetta ákvæði ekki frekari skýringa.
Í 3. mgr. er mælt fyrir um að félagið skuli setja félagsmönnum sínum siðareglur, en siðareglur starfsstétta eins og fasteignasala eru mikilvægur vegvísir um góða háttu í fasteignasölu.
Í 4. mgr. er lagt fyrir félagið að senda ráðherra samþykktir sínar og siðareglur, svo og breytingar á þeim þegar eftir samþykkt þeirra. Ráðherra er ekki áskilinn sérstakur réttur í þessu sambandi, t.d. þarf hann ekki að samþykkja samþykktir félagsins eða breytingar á þeim. Ráðherra er þó nauðsyn að hafa á hverjum tíma rétt uppfærðar samþykktir og siðareglur, t.d. af því að skjóta má ákvörðunum eftirlitsnefndar félagsins til hans til úrlausnar.
Í 5. mgr. er mælt fyrir um að Félag fasteignasala skuli koma fram fyrir hönd félagsmanna sinna gagnvart dómstólum og stjórnvöldum um þau málefni sem stétt þeirra varða. Félagið er því málsvari félagsmanna sinna og gætir hagsmuna þeirra t.d. að því er varðar upplýsingar um störf fasteignasala. Félagið er á hinn bóginn ekki vettvangur ákvarðana um gjaldtöku, enda verður hún að fara fram á grundvelli ákvarðana hvers fasteignasala. Undir þetta hlutverk félagsins fellur m.a. skylda þess skv. 2. mgr. 2. gr. til að láta ráðherra í té umsögn áður en hann tekur ákvörðun um hvort veita á undanþágu frá búsforræðisskilyrði b-liðar 1. mgr. 2. gr.
Í 6. mgr. er félaginu heimilað að stofna félagsdeildir sem sinna ólögákveðnum verkefnum, svo sem til þess að tryggja að félagsmönnum og starfsmönnum þeirra standi til boða eðlilegir kostir um símenntun. Ekki felst í þessu að félagsdeildin þyrfti að annast þetta sjálf, heldur gæti hún t.d. samið við endurmenntunardeild/símenntunardeild háskóla um að halda námskeið um tiltekin efni sem félagsdeildin tæki að sér að kynna og hvetja félagsmenn og/eða starfsmenn þeirra til að sækja. Eru í sjálfu sér ekki önnur takmörk fyrir því hvaða starfsemi slíkar félagsdeildir geta rekið, svo fremi sem það samrýmist samþykktum félagsins og ákvörðun um starfsemina er tekin með réttum hætti. Nærtækast er að frjálsar félagsdeildir standi fyrir mennunarkostum og félagslegri afþreyingu fyrir félagsmenn og starfsmenn þeirra.
Í þessari grein eru ákvæði um eftirlitsnefnd Félags fasteignasala.
Í 1. mgr. er mælt fyrir um að í tengslum við félagið skuli starfa eftirlitsnefnd. Orðalagið „í tengslum við“ er hið sama og notað er í 3. mgr. 3. gr. laga um úrskurðarnefnd lögmanna í lögum um þá, nr. 77/1998. Í þessu felst að eftirlitsnefndin er ekki hluti af stjórnskipulagi Félags fasteignasala og tekur ekki við fyrirmælum frá félaginu. Nefndin er stjórnsýslunefnd í skilningi 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga, nr. 37/1993. Hún er skipuð af ráðherra og henni er ætlað að taka ákvarðanir um rétt og skyldu þeirra sem undir eftirlit hennar falla. Ákvörðunum hennar um áminningu, um tímabundna sviptingu löggildingar og um lokun starfsstöðvar má skjóta til ráðherra sem æðra setts stjórnvalds. Nefndin starfar í tengslum við Félag fasteignasala, svo sem fyrr greinir, en í því felst að félagið stendur straum af kostnaði við starf hennar og sér henni fyrir starfsmanni. Af þessu leiðir að félaginu ber að sjá eftirlitsnefndinni fyrir aðstöðu, en sú aðstaða getur verið á starfsstöð félagsins ef því er að skipta. Félagið tilnefnir einnig meiri hluta nefndarmanna.
Fyrirmæli eru í 1. mgr. um hvaða hæfiskröfur eigi að gera til þeirra sem skipaðir eru í nefndina. Mælt er fyrir um að einn skuli vera fasteignasali, annar löggiltur endurskoðandi og hinn þriðji, sem skipaður er af ráðherra án tilnefningar, skal vera lögmaður og fullnægja skilyrðum til þess að gegna embætti hæstaréttardómara. Ákvæði um samsetningu nefndarinnar ráðast af þeim faglegu atriðum sem ætla má að reyni helst á í starfi hennar. Nefndin þarf að búa yfir þekkingu á bókhaldi, reglum um fasteignasölu og um lögfræðileg atriði. Sérstaklega er tekið fram að um varamenn gildi sömu hæfiskröfur.
Ákvæði II. kafla stjórnsýslulaga um sérstakt hæfi gilda einnig um hæfi nefndarmanna við meðferð hvers máls.
Eins og fyrr segir er nefndin stjórnvald. Ákvæði stjórnsýslulaga gilda því um störf hennar og starfsaðferðir. Á hinn bóginn verður að líta til þess að nefndin hefur takmörkuð úrræði til viðurlaga, þ.e. áminningu og tímabundna sviptingu löggildingar, auk réttar og skyldu til að krefjast lokunar á starfsstöð fasteignasala. Hún á einnig að ákvarða kostnað af máli. Henni er ætlað að vinna hratt og oft við aðstæður þar sem ekki er t.d. mögulegt að gefa þeim sem sætir rannsókn kost á að gæta hagsmuna sinna. Verður því að skýra reglur stjórnsýslulaga í þessu ljósi, enda er orðalag ýmissa ákvæða frumvarpsins, einkum 21. gr., sérstaklega miðað við þessar aðstæður.
Í 2. mgr. er mælt fyrir um að það sé Félag fasteignasala sem ber kostnað af því starfi nefndarinnar sem henni er falið með lögunum. Frá þessu er sú undantekning gerð að fasteignasali sem sætir rannsókn eða aðgerðum eftirlitsnefndar sem lýkur með því að hann er beittur viðurlögum er tilgreind eru í 7. mgr. 22. gr. á að greiða kostnað af rannsókn og málsmeðferð. Sá kostnaður rennur til Félags fasteignasala. Það er því kostnaður eftirlitsnefndar sem felst í hinu reglulega eftirliti og úrtaksskoðunum (skyndiskoðunum) sem greiðist jafnt af öllum félagsmönnum. Félagið getur lagt á félagsmenn sína árgjald til að standa straum af þessum kostnaði. Ekki er við því að búast að félagið hafi aðra tekjustofna a.m.k. í upphafi og þess vegna verður að ætla að félagsmenn standi sjálfir straum af öllum kostnaði félagsins með árgjöldum.
Í 3. mgr. er mælt fyrir um að félagið skuli sjá nefndinni fyrir hæfum starfsmanni. Ekki er tekið af skarið um það hvort um fullt starf þurfi að vera að ræða, en ætla má að það sé nauðsynlegt í byrjun þegar nefndin er að ná tökum á eftirlitsskyldum sínum. Yrði þetta að ráðast af þeirri þörf sem er fyrir eftirlitið.
Loks er í 4. mgr. ákveðið að nefndarmenn séu bundnir þagnarskyldu um allt sem þeir komast að í störfum sínum og að hún haldist eftir að þeir láta af nefndarstörfum. Hið sama á við um starfsmann eða starfsmenn nefndarinnar.
Í þessari grein eru ákvæði um hlutverk eftirlitsnefndar Félags fasteignasala. Ákvæði um hlutverk nefndarinnar eru í þremur hlutum. Í 1. mgr. er almennt ákvæði um hlutverk hennar, í 2. mgr. eru sérstaklega tilgreind nokkur veigamikil atriði sem hún á að fylgjast með og í þriðja lagi er leitast við að mæla fyrir um hvert hlutverk nefndarinnar við eftirlit sé þegar í hlut eiga lögmenn sem einnig stunda fasteignasölu og lögmenn sem selja einstakar eignir sem þátt í lögmannsstörfum sínum, t.d. búskiptum.
Í 1. mgr. er, sem fyrr greinir, almennt ákvæði um hlutverk eftirlitsnefndarinnar. Þar segir að nefndin eigi að hafa eftirlit með því að fasteignasalar starfi í samræmi við fyrirmæli laga þessara og siðareglur Félags fasteignasala, svo og í samræmi við góðar venjur í fasteignasölu. Í þessari almennu reglu felst að eftirlitsskyldur nefndarinnar eru víðtækar og ekki bundnar við þau einstöku atriði sem talin eru upp í 2. mgr.
Í 2. mgr. eru svo taldir upp þeir þættir í starfsemi fasteignasala sem nefndin skal sérstaklega fylgjast með. Þessi upptalning er í ljósi ákvæðis 1. mgr. ekki tæmandi, en felur í sér þau atriði sem telja verður að mikilvægast sé að nefndin taki til skoðunar þegar hún framkvæmir eftirlit sitt.
Ekki er ástæða til að skýra sérstaklega ákvæði a–c-liðar. Í d-lið er mælt fyrir um að eftirlitsnefndin gangi úr skugga um að fasteignasali geri þau skjöl sem honum ber að gera. Ekki er ástæða til að ætla að misbrestur sé á því að kauptilboð, kaupsamningar og afsöl séu gerð, en á hinn bóginn er, miðað við núverandi aðstæður, ástæða til að ætla að ekki sé nægilega vel staðið að gerð samninga um söluþjónustu né heldur að nægilega sé vandað til gerðar söluyfirlits. Ber nefndinni að ganga eftir því hvort þessi skjöl séu gerð og í d-lið er kveðið á um að hún skuli athuga hvort skjölin séu ekki gerð á réttum tíma, en í því felst að nefndin á t.d. að ganga úr skugga um að söluyfirlit sé gert áður en tilboð er gert í fasteign og á það eða ljósrit þess á að vera kvittað fyrir mótttöku og með tímasetningu af þeim sem gerir tilboð.
Í g-lið er kveðið á um að nefndin eigi að fylgjast með því að hagsmunir aðila samnings séu ekki fyrir borð bornir í samningum. Í þessu felst að nefndin á t.d. að fylgjast með því að greiðslu kaupverðs fasteigna sé þannig háttað samkvæmt samningi að kaupandi sé aldrei í þeirri stöðu að hafa greitt svo mikið af kaupverðinu að staða hans sé ekki trygg ef seljandi afléttir ekki þeim veðskuldum sem hann á að aflétta.
Í 3. mgr. er kveðið á um að eftirlitsnefndin eigi að hafa eftirlit með störfum lögmanna sem stunda fasteignasölu, þ.e. þeirra sem fengið hafa löggildingu sem fasteignasalar. Nefndin á þá að hafa sömu heimildir gagnvart þeim lögmönnum og fasteignasölum, en eftirlitsvald hennar er þó takmarkað við þann hluta starfs þessara lögmanna sem lýtur að fasteignasölustörfum, bókhaldi, skjölum og gögnum sem þann þátt varða. Nefndin verður að hafa allar sömu heimildir til eftirlits með fasteignasölustörfum gagnvart þessum hópi og gagnvart fasteignasölum. Ætti það ekki að vera varhugavert í ljósi þess að nefndarmenn og starfsmaður nefndarinnar eru allir bundnir þagnarskyldu og nefndin á í störfum sínum að fara að samkvæmt fyrirmælum stjórnsýslulaga að því leyti sem kostur er. Eftirlitsnefndinni er ekki ætlað að hafa eftirlit með þeim tilvikum er lögmenn selja fasteignir sem hluta af einstökum lögmannsstörfum þeirra. Þetta eru einkum tilvik er lögmaður hefur með höndum búskipti. Lögmaður má ekki sinna milligöngu um viðskipti með fasteignir, fyrirtæki eða skip í ríkara mæli en svo að örugglega sé um að ræða hluta af öðru lögmannsverkefni hans, t.d. búskiptum. Vilji hann sinna þessari milligöngu í ríkara mæli verður hann að afla sér löggildingar sem ekki er viðurhlutamikið fyrir hann. Þykir óvarlegt að eftirlitsnefnd hafi eftirlit með öðrum en þeim sem fengið hafa löggildingu til fasteignasölu og verður að telja að eftirlitskerfi með lögmönnum sé nægilega traust til að annast eftirlit með þessum tilfallandi störfum lögmanna. Þess ber þó sérstaklega að geta að ef lögmaður tekur að sér slík tilfallandi verkefni í tengslum við annað verður hann að fara eftir efnisreglum frumvarpsins, sbr. einkum ákvæði II. kafla, eins og fasteignasalar.
Í þessari grein eru ákvæði um heimildir og skyldur eftirlitsnefndar Félags fasteignasala. Skipta má efni greinarinnar í fjóra þætti. Í hinum fyrsta, þ.e. 1. og 2. mgr., eru ákvæði um skil fasteignasala á yfirlýsingu endurskoðanda um að meðferð hans reikningsárið á undan á fjármunum viðskiptamanna hans hafi verið í samræmi við lögin og reglur um vörslufjárreikninga. Í öðrum þætti, þ.e. 3. mgr., eru ákvæði um skoðunarheimildir og skyldur eftirlitsnefndarinnar, annars vegar heimild til fyrirvaralausra skoðana og hins vegar skyldubundnar skoðanir þriðja hvert ár. Í þriðja þætti, þ.e. í 4. mgr., eru ákvæði um skyldu nefndarinnar til rannsókna þegar sérstök tilefni eru til og kosti hennar til leitar að gögnum einnig þegar sá er rannsókn sætir, eða annar, neitar henni um aðgang að stöðum þar sem ætla má að skjöl eða önnur gögn séu geymd, ekki reynist unnt að afla samþykkis þeirra eða ætla má að brýnum rannsóknarhagsmunum verði teflt í tvísýnu ef leitað er samþykkis hans. Í fjórða þætti, þ.e. 6. mgr., eru ákvæði um skyldu nefndarinnar til að tilkynna lögreglu ef hún telur refsiverð brot hafa verið framin í starfsemi fasteignasala.
Um fyrsta þáttinn skal þess getið að skylda fasteignasala stendur til þess að skila yfirlýsingu löggilts endurskoðanda til eftirlitsnefndar. Hann þarf ekki að skila ársreikningi sínum, eða bókhaldi, enda engin sérstök þörf á því. Eftirlitsnefnd hefur heimild til aðgangs að þessum gögnum í reglubundnu eftirliti sínu, svo og í sérstökum skoðunum og rannsóknum. Einungis þarf að skila fyrirvaralausri yfirlýsingu löggilts endurskoðanda um að hann staðfesti að fasteignasalinn hafi á síðasta reikningsári farið með fjármuni viðskiptamanna sinna eins og ákvæði frumvarpsins og reglur um vörslufjárreikninga bjóða. Slík yfirlýsing af hálfu endurskoðanda felur í sér staðfestingu af hans hálfu um meðferð fjármuna. Hann þarf því að eiga aðgang að bókhaldi og öðrum gögnum fastaeignasala til þess að geta gefið yfirlýsinguna.
Yfirlýsingunni ber að skila fyrir lok ágúst ár hvert, vegna næstliðins reikningsárs. Það er brýnt að þessi skil fari réttilega fram, enda er skylda fasteignasala um lögboðna meðferð á fjármunum viðskiptamanna lykilatriði. Sé yfirlýsingu ekki skilað í réttu horfi og þess efnis sem krafist er verða að vera skýrar heimildir til viðbragða af hálfu eftirlitsnefndar. Ekki er unnt að útiloka að gildar ástæður séu fyrir því að yfirlýsingu er ekki skilað á réttum tíma. Er því lagt til að nefndin skuli í fyrstu veita tveggja vikna frest til skila ef þau fara ekki fram fyrir lok ágúst. Miðað er við að fasteignasalar skili að eigin frumkvæði yfirlýsingu innan hins tilgreinda tíma. Eftirlitsnefndin á ekki að þurfa að kalla eftir henni. Berist yfirlýsingin ekki og engar skýringar, sem fasteignasala á einnig að hafa frumkvæði að því að koma með, hlýtur svipting löggildingar að vera yfirvofandi. Sé þannig ekki farið eftir reglum um skil innan þess frests og fullnægjandi skýringar á drætti ekki veittar skal eftirlitsnefndin svipta fasteignasala löggildingu tímabundið. Eins skal fara að ef yfirlýsingunni er ekki skilað fyrir 1. október, hvaða skýringar sem á því kunna að vera. Ef fasteignasali getur ekki skilað slíkri yfirlýsingu er það vísbending um að meðferð hans á fjármunum viðskiptamanna sinna sé ekki í samræmi við reglur sem um hana gilda. Ekki er unnt að leggja til að annar en hann beri áhættu af því hvort slík vísbending er rétt eða röng. Í samræmi við það er lagt til að reglum verði skipað svo að svipta beri hann tímabundið löggildingu ef vanhöld verða á skilum af hans hálfu.
Um annan þáttinn, þ.e. um heimildir og skyldur eftirlitsnefndar til þess að skoða bókhald, öll skjöl fasteignasala sem tengjast rekstri hans eða einstökum málum, eru ákvæði í 3. mgr. Miðað er við að reglubundið eftirlit sé ekki sjaldnar en þriðja hvert ár hjá hverjum fasteignasala. Eftirlitsnefndin verður að meta með hliðsjón af aðstæðum hve mikla rannsókn hún á að framkvæma í slíkum reglubundum skoðunum. Hjá þeim fasteignasölum sem reynslan sýnir að hafa öll sín mál, þar með talið skjalagerð, uppgjör og annað í góðu horfi, er vart þörf á ítarlegum rannsóknum. Hjá öðrum gæti slíkt þurft þótt um reglubundna skoðun sé að ræða. Hjá þeim fasteignasölum sem fylgja lögum og reglum í starfsemi sinni ætti því eftirlit það sem hér er gerð tillaga um ekki að vera íþyngjandi. Til viðbótar hinu reglulega eftirliti hefur nefndin heimild til þess að skoða hvenær sem er og án fyrirvara bókhald og öll skjöl fasteignasala. Nefndin getur ákveðið af sjálfsdáðum að framkvæma athugun eftir slembiúrtaki, en einnig getur verið að slík skoðun sé framkvæmd að gefnu tilefni.
Um þriðja þáttinn, þ.e. hvernig með eigi að fara ef nefndinni berast trúverðugar upplýsingar um að misfellur séu í starfi fasteignasala, eru ákvæði í 4. mgr. Ef nefndinni berast trúverðugar ábendingar eða Félag fasteignasala kemur til hennar slíkum ábendingum ber henni að bregðast við. Gerður er áskilnaður um að ábendingar séu trúverðugar. Nefndin verður að leggja mat á tvennt í þessu sambandi, þ.e. annars vegar hvort tilefni ábendingarinnar sé málefnalegt og hins vegar hvort efni þeirrar misfellu sem ábendingin lýtur að sé þannig að það mundi að líkindum leiða til áminningar eða sviptingar löggildingar ef rétt reyndist. Ef ábending fullnægir þessum skilyrðum ber nefndinni að hefja rannsókn á málinu, m.a. með skoðun á starfsstöð fasteignasala eða öðrum stað ef bókhald, skjöl eða önnur gögn finnast ekki á starfsstöðinni. Nefndin þarf ekki atbeina lögreglu til að leita ef fasteignasali samþykkir það. Ef hann synjar eftirlitsnefnd um aðgang, ekki næst að afla samþykkis hans eða ætla má að brýnum rannsóknarhagsmunum verði teflt í tvísýnu ef leitað er samþykkis hans fer málið á hinn bóginn í annan farveg. Í þeim tilvikum ber eftirlitsnefndinni að snúa sér til lögreglu og biðja um aðstoð við framkvæmd leitar. Lögregla mundi óska eftir úrskurði dómara og stjórna leit á grundvelli slíks úrskurðar. Er um framkvæmdina vísað til XI. kafla laga um meðferð opinberra mála og þykir það ekki varhugavert, enda er þessi farvegur leitar þekktur og undir stjórn lögreglu sem hefur reynslu af slíkum aðgerðum og þekkingu á framkvæmd þeirra. Eftirlitsnefnd mundi ekki stjórna slíkri leit en vera viðstödd, einkum til að tryggt sé að ekki sé leitað að öðrum gögnum en þörf er á vegna rannsóknar hennar. Með því að skilyrði leitar eru ítarlega skilgreind í 4. og 5. mgr. og að reglur XI. kafla laga um meðferð opinberra mála gildi um framkvæmd hennar, eftir að dómsúrskurður er fenginn, ætti að vera ljóst að reglur frumvarpsins fara ekki í bága við ákvæði 71. gr. stjórnarskrárinnar um vernd friðhelgi einkalífs.
Fjórði þátturinn varðar þau tilvik er eftirlitsnefnd telur sig komast að því að fasteignasali hafi framið refsivert brot í starfsemi sinni, eins og tilgreint er í 6. mgr. Þá ber nefndinni að tilkynna lögreglu það með formlegum hætti. Efnislega verður slík tilkynning að hafa að geyma lýsingu á tilgreindum brotum, a.m.k. ef ekki er augljóst í hverju það eða þau felast. Lögreglan metur það svo hvort hefja beri opinbera rannsókn. Almennt verður að telja að það sé ekki heppilegt að tveir opinberir aðilar, hér eftirlitsnefndin og lögregla, séu að rannsaka sama eða sömu brot. Þetta á sérstaklega við þegar rannsókn beinist í báðum tilvikum að því að staðreyna hvort brot hafi verið framið sem ef rétt reynist mundi leiða til sömu eða samkynja refsinga. Hér er sú ekki raunin. Rannsókn eftirlitsnefndarinnar getur lokið með því að hún veitir áminningu eða sviptir fasteignasala löggildingu tímabundið og loki starfsstöð, auk þess sem henni getur lokið með því að engra aðgerða teljist þörf. Nefndinni ber einnig, ef viðurlögum eða lokun er beitt, að ákvarða kostnað sem fasteignasala ber að greiða vegna rannsóknar og málsmeðferðar. Rannsókn lögreglu miðar að því að afla allra gagna og upplýsinga til þess að ákæruvaldi sé unnt að meta hvort sækja beri fasteignasalann til sakar. Ef hann teldist sekur hefði hann unnið til refsinga. Með því að markmið rannsóknar eftirlitsnefndarinnar og lögreglu er ólíkt er eðlilegt að nefndin ljúki rannsókn sinni og taki ákvörðun um áminningu eða sviptingu löggildingar og eftir atvikum lokun starfsstöðvar á grundvelli rannsóknarinnar óháð því hvort lögregla hefur hafið opinbera rannsókn eða ekki. Málskot til ráðherra á niðurstöðu nefndarinnar fer einnig fram óháð rannsókn og aðgerðum lögreglu.
Í þessari grein eru reglur um úrræði eftirlitsnefndar til að beita viðurlögum og ákvarða kostnað. Þau eru einungis tvenns konar, þ.e. áminning og tímabundin svipting löggildingar. Að auki getur hún látið loka starfsstöð, sem er sérstakt úrræði, ef tilgreind skilyrði eru fyrir hendi. Til viðbótar þessu ber nefndinni að ákvarða kostnað þann sem fasteignasala ber að greiða vegna rannsóknr og málsmeðferðar. Í greininni eru gerðar tillögur um reglur sem fela í sér að skilyrði áminningar og þó einkum tímabundinnar sviptingar löggildingar eiga að vera skýr. Á hinn bóginn verður að taka tillit til þess að undantekningalítið eru miklir hagsmunir viðskiptamanna í uppnámi þegar fasteignasali bregst starfsskyldum sínum. Áminning er vart til þess fallin að hafa áhrif þegar mál eru komin í óefni. Þess vegna er tímabundin svipting löggildingar nærtækt úrræði sem unnt er að beita til að þvinga fasteignasala til að fara að lögum og góðum siðum í störfum sínum. Verður að telja að reglur þessarar greinar hljóti einnig að hafa varnaðaráhrif þótt það sé vandmetið.
Í 1. mgr. eru reglur um tilvik þegar eftirlitsnefnd telur fasteignasala hafa brotið af sér í störfum sínum. Fyrstu aðgerðir nefndarinnar í slíkum tilvikum eru að skora á fasteignasala að bæta ráð sitt án tafar. Geri hann það ekki veitir nefndin honum áminningu. Það gerir hún einnig ef brot hans er ekki smávægilegt. Í þeim tilvikum sem hér um ræðir ber nefndinni að gefa fasteignasala kost á því að koma að sjónarmiðum sínum. Er það í samræmi við reglur IV. kafla stjórnsýslulaga, nr. 37/1993, um andmælarétt.
Í 2. mgr. eru reglur um þrenns konar tilvik sem öll leiða til sömu niðurstöðu, þ.e. tímabundinnar sviptingar löggildingar. Þessi tilvik eru: Þegar fasteignasali lætur ekki skipast við áminningu skv. 1. mgr., þegar hann hefur brotið alvarlega skyldur sínar sem fasteignasali og þegar hann hefur verið ítrekað áminntur vegna brota sinna, án þess að starfsemi hans teljist komin í gott horf. Í síðastnefndum tilvikum getur aðstaðan verið sú að fasteignasali hafi í sjálfu sér leitast við að bæta ráð sitt þegar hann hefur verið áminntur, en hann hafi verið ítrekað áminntur og starfsemi hans er enn í ófullnægjandi horfi, t.d. vegna þess að aftur hafi sigið á ógæfuhliðina hjá honum, eða svo margar misfellur séu á rekstri hans eða vinnubrögðum að óviðunandi verði að telja, þótt hver og ein þeirra sé e.t.v. ekki alvarleg.
Áður en eftirlitsnefnd grípur til þess að svipta fasteignasala löggildingu í þessum tilvikum ber henni að gefa honum kost á því að neyta andmælaréttar. Það er ekki alltaf hægt, t.d. vegna alvarleika brots eða af því að það er fyrirsjáanlega með öllu tilgangslaust. Eftirlitsnefnd verður þó í ljósi þess að um mikilsverð starfsréttindi er að ræða að nýta það svigrúm sem kann að vera fyrir hendi til að gefa fasteignasala kost á að nota andmælarétt sinn.
Í 3. mgr. eru reglur um viðbrögð eftirlitsnefndar þegar fasteignasali er talinn ber að tilteknum brotum, þ.e. hann sinnir ekki reglum um meðferð á fé viðskiptamanna sinna. Telja verður að slík brot séu alltaf alvarleg og þau benda jafnan til þess að fasteignasala sé ekki að fullu treystandi fyrir hagsmunum viðskiptamanna sinna. Sé þess kostur ber þó eftirlitsnefndinni að gefa honum færi á að bæta úr án tafar. Geri hann það ekki, eða ef ekki er ráðrúm til að gefa honum kost á úrbótum eða það hefur enga þýðingu vegna þess að málum er svo illa komið, brot t.d. svo alvarlegt að það sé enginn möguleiki á því að fasteignasali geti bætt úr, skal nefndin svipta hann tímabundið löggildingu sem fasteignasali.
Í 4. mgr. er eftirlitsnefnd gert að loka starfsstöð þess fasteignasala sem sviptur hefur verið löggildingu sinni tímabundið, en hún telur hætta á því að hann hafi samt milligöngu um fasteignaviðskipti. Eftirlitsnefnd ber að leita atbeina lögreglu til að loka starfsstöð, en hefur ekki heimildir til þess sjálf.
Í 5. mgr. eru ákvæði sem heimila eftirlitsnefnd að afturkalla tímabundna sviptingu löggildingar. Það getur hún gert ef fasteignasali sýnir fram á að hann hafi bætt að fullu úr því sem ábótavant var í rekstri hans eða vinnubrögðum og var tilefni sviptingarinnar. Slíkt ákvæði er eðlilegt, enda markmiðum hinnar tímabundnu sviptingar náð. Það horfir til skilvirkni að nefndin hafi beina lagaheimild til endurupptöku málsins í stað þess að fasteignasali þurfi að skjóta máli sínu til ráðherra til þess að fá löggildinguna aftur. Hann hefur brýna hagsmuni af því að geta hafið störf aftur sem fyrst og ef hann hefur bætt að fullu úr því sem sviptingin var reist á verður að telja þá hagsmuni hans réttmæta.
Í 6. mgr. er lagt til að sett verði hámark á þann tíma sem hin tímabunda svipting má standa. Er það nauðsynleg takmörkun á valdi eftirlitsnefndar sem getur þurft að taka ákvörðun um sviptingu löggildingar á stuttum tíma og jafnvel án þess að ráðrúm sé til þess að gefa fasteignasala kost á að neyta andmælaréttar.
Í 7. mgr. er mælt fyrir um tilkynningarskyldu eftirlitsnefndar til ráðherra. Málsgreinin þarfnast ekki skýringar.
Í 8. mgr. er mælt fyrir um að ef eftirlitsnefnd beitir fasteignasala viðurlögum, þ.e. áminningu eða tímabundinni sviptingu löggildingar, eða hún lokar starfsstöð hans, beri henni að ákvarða kostnað vegna rannsóknar og málsmeðferðar og gera fasteignasala að greiða kostnað af máli. Nefndin hefur svigrúm við ákvörðun sína um hvern kostnað hún lætur fasteignasala greiða af máli. T.d. getur hún tekið tillit til þess ef einungis hluti af ávirðingum sem á hann eru bornar hafa reynst réttar. Í slíkum tilvikum er ekki sanngjarnt að fasteignasali greiði allan kostnað að málinu. Á hinn bóginn er mikilvægt að honum verði gert að greiða þann kostnað sem stofna þarf til vegna brota hans því ef hann verður ekki látinn bera þann kostnað þurfa aðrir félagsmenn Félags fasteignasala að greiða kostnaðinn með félagsgjöldum sínum. Verður eftirlitsnefndin að hafa hugfast að ekki verði lagður meiri kostnaður af starfi hennar á félagsmenn en svarar til venjulegs reksturs nefndarinnar og venjulegs eftirlits af hennar hálfu.
Í þessari grein eru reglur um málskot til ráðherra og meðferð málsins hjá honum.
Í fyrsta lagi er mælt fyrir um heimild fasteignasalans til þess að skjóta til ráðherra ákvörðun eftirlitsnefndar um að veita honum áminningu og um ákvörðun kostnaðar. Er eðlilegt að hann hafi slíka heimild því áminning getur haft alvarleg réttaráhrif fyrir hann, sbr. 2. mgr. 22. gr. frumvarpsins.
Í öðru lagi er mælt fyrir um rétt fasteignasala til þess að skjóta til ráðherra ákvörðun eftirlitsnefndar um tímabundna sviptingu löggildingar og lokun starfsstöðvar, svo og ákvörðun um kostnað sem fasteignasala ber að greiða af máli. Ekki er þörf á að rökstyðja hagsmuni hans af því að eiga kost á slíku málskoti.
Í þriðja lagi er mælt fyrir um heimild eftirlitsnefndar Félags fasteignasala til þess að skjóta ákvörðun sinni til ráðherra. Slík málskotsheimild stjórnvalds er óvenjuleg. Í þessu tilviki er hún þó nauðsynleg þar sem eftirlitsnefnd hefur aðeins heimild til þess að svipta fasteignasala löggildingu hans tímabundið þótt fyrir hendi kunni að vera ærið tilefni til ótímabundinnar sviptingar. Ekki þykir fært að leggja til að eftirlitsnefnd hafi heimild til að svipta löggildingu varanlega. Brýnast er að stöðva starfsemi fasteignasala þegar högum hans og vinnubrögðum er þannig komið að hann setur hagsmuni viðskiptamanna sinna í uppnám. Því markmiði er náð með tímabundinni sviptingu og heimild til að loka starfsstöð. Þarf því ekki að ganga lengra í að veita eftirlitsnefndinni heimildir, enda getur hún orðið að taka ákvarðanir á skömmum tíma eins og fyrr greinir. Nefnin getur í málskoti sínu, eða í andsvari við málskoti fasteignasala, gert kröfu um að fasteignasali verði sviptur löggildingu ótímabundið.
Í 4. mgr. eru ákvæði um kosti ráðherra þegar málum er skotið til hans. Kostir hans eru fjórir eins og segir í málsgreininni að viðbættum möguleikum á ákvörðun kostnaðar sem fasteignasala ber að greiða af máli.
Í 5. og 6. mgr. eru ákvæði um tilkynningarskyldu sem ekki þarfnast skýringa.
Ákvæði 7. og 8. mgr. þarfnast heldur ekki skýringa, en rétt er að taka fram að eftirlitsnefnd er ekki heimilt að bera ákvörðun ráðherra undir dómstóla. Félag fasteignasala hefur heldur engar málskotsheimildir samkvæmt þessari grein.
Meðal skyldna eftirlitsnefndar Félags fasteignasala er að fylgjast með því að fasteignasali fullnægi ávallt skilyrðum laga til að vera fasteignasali, sbr. ákvæði i-liðar 2. mgr. 20. gr. frumvarpsins. Skilyrðin eru þess eðlis að það má sýna fram á það með ótvíræðum hætti, t.d. vottorðum opinberra aðila, hvort þeim sé fullnægt eða ekki. Ef eftirlitsnefnd telur að sýna megi fram á að fasteignasali fullnægi ekki lengur skilyrðum tilkynnir hún honum það og jafnframt að löggilding hans sé sjálfkrafa niður fallin eins og beinlínis er kveðið á um í 1. mgr. þessarar greinar. Í þessum tilvikum þarf ekki sama aðdraganda að sviptingu og um er fjallað í 23. gr. Lögð er til sú eðlilega regla að fasteignasali eigi þess kost að fá löggildingu að nýju ef hann sýnir fram á að hann fullnægi að nýju skilyrðum til löggildingar.
Ákvæði 2. mgr. um tilkynningarskyldu þarfnast ekki skýringa.
Ákvæði þessarar greinar eru að mestu sama efnis og 3. mgr. 15. gr. gildandi laga og þarfnast ekki skýringa.
Í þessum kafla er ein grein sem heimilar dómsmálaráðherra að setja reglugerðir um þau atriði sem tilgreind eru. Ekki er ástæða skýringa á þessum heimildum.
Í þessum kafla eru tvær greinar, annars vegar með ákvæðum um skaðabætur og hins vegar um refsingar. Ákvæði um skaðabætur er ekki í gildandi lögum og er því 27. gr. nýmæli í lögum. Lagt er til að orðalagi 28. gr. um refsingar verði breytt verulega frá því sem er í 18. gr. gildandi laga.
Sú regla, sem gerð er tillaga um í þessari grein á ekki að leiða til breytinga á þeim óskráðu reglum, sem gilda um skaðabótaábyrgð fasteignasala. Sakarreglan gildir um bótagrundvöllinn vegna tjóns sem þeir valda í störfum sínum og þeir bera ábyrgð á tjóni sem starfsmenn þeirra valda með saknæmum hætti á grundvelli reglunnar um vinnuveitandaábyrgð. Í greininni er sérstaklega tekið fram að um sakarmat og sönnun gildi „reglur skaðabótaréttar“. Lagt er til að þetta orðalag verði notað, en ekki tilvísun til almennra reglna skaðabótaréttar. Ástæðan er sú, að reglur um skaðabótaábyrgð sjálfstætt starfandi sérfræðinga innan skaðabótaréttar hafa þróast nokkuð á þann veg að sakarmatið hefur verið strangara en leiðir af almennum reglum og sönnunarreglum beitt með þeim hætti sem er tjónþola hagfelldari en almennar reglur mundu leiða til. Má sjá þetta af dómum Hæstaréttar í ýmsum málum, sbr. t.d. Hrd. 1995, bls. 1692, Hrd. 1996, bls. 1279, og Hrd. 1996, bls. 3178. Með vísan til almennra reglna skaðabótaréttar væri hugsanlega verið að hefta þessa þróun sem einnig á sér stað í nágrannalöndunum.
Að öðru leyti þarfnast ákvæðið ekki skýringa.
Í 18. gr. gildandi laga er mælt fyrir um að tilgreind brot á lögunum, sem talin eru í sex stafliðum, varði sektum. Ekkert er tiltekið um önnur brot sem jafnvel geta verið alvarlegri. Í eldri lögum, nr. 34/1986, var almennt ákvæði og er lagt til í þessari grein frumvarpsins að sama regla verði lögfest. Reglur frumvarpsins varða mikilsverða almannahagsmuni og eru að langmestu leyti opinbersréttareðlis. Tilgreining nokkurra brota, sem mælt eru refsiverð, opnar fyrir að dregin sé sú ályktun að brot á öðrum ákvæðum séu ekki refsiverð. Það er líka hugsanlegt að brot á tilgreindum ákvæðum séu ekki alltaf alvarleg, t.d. smávægileg brot á ákvæðum reglna um söluyfirlit, en þau eiga fyrirvaralaust að sæta sektum.
Skipan reglna um refsingar í gildandi lögum er ekki heppileg í ljósi framangreinds eðlis reglnanna. Er því eðlilegra að mælt sé með almennum hætti fyrir um að brot á þeim og reglum sem settar eru á grundvelli þeirra séu refsiverð, þ.e. varði sektum, nema þyngri refsing liggi við samkvæmt öðrum lögum.
Í þessum kafla eru tvær greinar, önnur um gildi réttinda sem menn hafa áunnið sér samkvæmt eldri lögum um fasteignasölu og hin um gildistöku frumvarpsins verði það að lögum, svo og um gildi reglugerða sem settar hafa verið samkvæmt eldri lögum. Loks er mælt fyrir um brottfall gildandi laga um fasteigna-, fyrirtækja- og skipasölu.
Ákvæði þessara greina þarfnast ekki skýringa.
Fylgiskjal.
Fjármálaráðuneyti,
fjárlagaskrifstofa:
Frumvarpið gerir ráð fyrir að eftirliti með störfum fasteignasala verði komið þannig fyrir að sett verði á fót eftirlitsnefnd í tengslum við Félag fasteignasala. Eftirlitsnefndin skal skipuð af dómsmálaráðherra og er hún ekki hluti af félaginu og lýtur ekki stjórn þess. Nefndin hefur stöðu stjórnsýslunefndar á þessu sviði og fer með opinbert eftirlit og stjórnsýsluvald. Nefndin á að fylgjast með eignarhaldi á fasteignasölum, ábyrgðartryggingum, skjalagerð fasteignasala, meðferð fjármuna í eigu viðskiptamanna o.fl. Fasteignasölum er ætlað að skila eftirlitsnefndinni árlega yfirlýsingu endurskoðanda um meðferð á fjármunum viðskiptamanna. Nefndinni er heimilt að skoða hvenær sem er bókhald og skjöl fasteignasala á starfsstöð þeirra og verður skylt að gera það hjá hverjum sala a.m.k. þriðja hvert ár. Samkvæmt frumvarpinu getur nefndin beitt tímabundinni sviptingu löggildingar og getur lokað fasteignasölu. Ákvörðunum nefndarinnar má áfrýja til dómsmálaráðherra. Fasteignasölum verður gert skylt að vera félagar í Félagi fasteignasala til að hafa starfsréttindi og er jafnframt kveðið á um að félagið leggi árgjald á alla fasteignasala til að standa straum af kostnaði við störf eftirlitsnefndarinnar. Einnig verði nefndinni heimilt að krefja fasteignasala sem beittir eru viðurlögum um að greiða sérstakan kostnað við rannsókn mála.
Í ljósi þessa fyrirkomulags og með hliðsjón af lögum um fjárreiður ríkisins telur fjármálaráðuneytið að innheimt gjöld og kostnað sem leiða kann af ákvæðum frumvarpsins um eftirlit beri að færa í fjárlög og ríkisreikning á svipaðan hátt og á við um önnur lögþvinguð eftirlitsgjöld og ráðstöfun þeirra. Felur það í sér að í fjárlögum verði veitt fjárheimild jafnhá lögboðna gjaldinu til að heimila ráðstöfun á því með framlagi til eftirlitsnefndarinnar. Lausleg áætlun Félags fasteignasala bendir til að árlegur kostnaður við starf nefndarinnar gæti numið í kringum 18 m.kr. en á móti kæmu tekjur af eftirlitsgjaldinu. Er því ekki ástæða til að ætla að lögfesting frumvarpsins leiði til útgjalda umfram tekjur fyrir ríkissjóð.
130. löggjafarþing 2003–2004.
Þskj. 670 — 462. mál.
Frumvarp til laga
um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa.
(Lagt fyrir Alþingi á 130. löggjafarþingi 2003–2004.)
I. KAFLI
Heimildir til sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa.
1. gr.
Heimild til að hafa milligöngu um eigendaskipti að fasteignum o.fl.
Þeim einum er heimilt að hafa milligöngu um kaup, sölu eða skipti á fasteignum eða skráningarskyldum skipum fyrir aðra sem hafa til þess löggildingu dómsmálaráðherra. Sama gildir um kaup, sölu eða skipti á atvinnufyrirtækjum eða eignarhluta í þeim, hvort heldur er um að ræða fyrirtæki í eigu einstaklinga eða félaga, annarra en hlutafélaga.
Hæstaréttar- og héraðsdómslögmenn þurfa ekki löggildingu til að hafa milligöngu um kaup, sölu eða skipti á eignum í einstökum tilvikum, enda tengist það lögmannsstörfum þeirra. Ákvæði laga þessara gilda um slík störf lögmanna.
Þegar rætt er um fasteignasölu og fasteignaviðskipti í lögum þessum er einnig átt við sölu fyrirtækja, sbr. 1. mgr., og sölu skráningarskyldra skipa. Þar sem rætt er um fasteignasala í lögunum er einnig átt við þá sem hafa löggildingu ráðherra til að annast sölu fyrirtækja og skipa.
Þeim sem hafa atvinnu af byggingu fasteigna er heimilt að annast sjálfir sölu þeirra. Skjöl, sem tengjast sölunni, skulu þó unnin af fasteignasölum eða vera staðfest með sérstakri áritun þeirra. Er slík áritun á skjal skilyrði fyrir þinglýsingu þess. Sama gildir um félagasamtök sem annast byggingarframkvæmdir fyrir félagsmenn sína. Ákvæði laga þessara gilda um slík störf eftir því sem við getur átt.
Þeir sem hafa í öðru EES-ríki fengið löggildingu til að starfa sem fasteignasalar eða leyfi til málflutnings hafa heimild til að annast fasteignaviðskipti að fullnægðum skilyrðum sem ráðherra setur um prófraun og tryggingar.
2. gr.
Skilyrði löggildingar o.fl.
a. hefur lögheimili hér á landi,
b. er lögráða og hefur aldrei orðið að sæta því að bú hans sé tekið til gjaldþrotaskipta,
c. leggur fram tryggingu fyrir greiðslu bóta og kostnaðar vegna tjóns sem viðskiptamenn hans kunna að verða fyrir af völdum hans eða manna sem ráðnir eru til starfa hjá honum,
d. hefur staðist próf fyrir fasteignasala.
Víkja má frá skilyrði b-liðar 1. mgr. að fengnum meðmælum Félags fasteignasala ef umsækjandi hefur haft forræði á fé sínu að minnsta kosti þrjú undanfarandi ár.
Undanþegnir prófraun eru hæstaréttar- og héraðsdómslögmenn.
Heimilt er ráðherra að synja manni um löggildingu ef hann hefur hlotið dóm fyrir brot á ákvæðum XVI., XVII., XX., XXVI. og XXVII. kafla almennra hegningarlaga eða verið dæmdur í fangelsi samkvæmt ákvæðum annarra laga.
3. gr.
Prófraun.
Heimild til að þreyta próf öðlast þeir er:
a. setið hafa námskeið sem haldið er skv. 4. gr.,
b. hafa að baki að minnsta kosti tólf mánaða ráðningartíma í fullu starfi hjá löggiltum fasteignasala og
c. hafa lokið stúdentsprófi eða hafa sambærilega menntun að mati prófnefndar.
Ráðherra skipar prófnefnd til að standa fyrir prófi samkvæmt lögum þessum. Skal prófnefnd skipuð til fjögurra ára í senn og í henni eiga sæti þrír menn og þrír til vara. Félag fasteignasala skal tilnefna einn nefndarmann og varamann hans, Hæstiréttur Íslands einn og varamann hans, en einn nefndarmaður og varamaður hans skal skipaður án tilnefningar og skal hann vera formaður.
Prófnefnd er heimilt, með samþykki ráðherra, að semja við háskóla um að annast framkvæmd prófs.
4. gr.
Námskeið til undirbúnings fyrir prófraun.
Kostnaður vegna námskeiða og prófa skv. 3. gr., þ.m.t. þóknun til prófnefndarmanna, greiðist með kennslu- og prófagjöldum sem ráðherra ákveður að fengnum tillögum prófnefndar.
5. gr.
Starfsábyrgðartrygging.
Nú starfa tveir eða fleiri fasteignasalar saman og bera óskipta ábyrgð á störfum hvor eða hver annars og fullnægja þeir þá vátryggingarskyldu sinni með því að leggja fram sameiginlega vátryggingu og skulu þá lágmarksvátryggingarfjárhæðir hækka um a.m.k. 10% fyrir hvern fasteignasala umfram einn. Hið sama á við ef fasteignasali hefur ráðið til starfa menn við fasteignasölu á sínum vegum eða þeir eru starfsmenn félags sem rekur fasteignasölu. Hafi einhver starfsmanna hans löggildingu til fasteignasölu skulu þó vátryggingarfjárhæðir ekki hækka vegna hans.
Ef fasteignasali hefur samhliða fasteignasölu með höndum lögmannsstörf og hefur ábyrgðartryggingu sem slíkur telst hann hafa með því fullnægt vátryggingarskyldu sinni sem fasteignasali samkvæmt lögum þessum, enda taki ábyrgðartrygging hans líka til tjóns sem hann, eða þeir sem ráðnir eru til starfa hjá honum, kann að valda í starfi sínu við fasteignasölu. Í slíkum tilvikum gildir sú lágmarksfjárhæð sem hæst er.
6. gr.
Löggilding.
Áður en löggilding er veitt skal umsækjandi vinna drengskaparheit um að rækja í hvívetna af kostgæfni og samviskusemi starf það sem löggildingin veitir honum rétt til og hlíta lögum og öðrum réttarreglum er það varðar.
Löggilding fasteignasala er bundin við nafn hans.
Fyrir löggildingu skal fasteignasali greiða gjald í ríkissjóð samkvæmt lögum um aukatekjur ríkissjóðs.
Sá einn má nefna sig fasteignasala, fyrirtækjasala eða skipasala sem hefur til þess löggildingu. Hið sama á við um starfsheiti sem er lýsandi um þessa starfsemi eða hætta kann að vera á að ruglað sé saman við störf þau sem tilgreind eru.
Ráðherra skal auglýsa löggildingu fasteignasala í Lögbirtingablaði og tilkynna Félagi fasteignasala um hana.
Í dómsmálaráðuneyti skal haldin skrá yfir þá sem hafa löggildingu fasteignasala.
7. gr.
Eignarhald á fasteignasölu. Starfsstöð fasteignasala o.fl.
Nú er fasteignasala stunduð í nafni félags og skal þá fasteignasalinn eiga meiri hluta í því. Aðrir eigendur, og sá eða þeir sem fara í raun með framkvæmdastjórn, skulu fullnægja skilyrðum a- og b-liðar 1. mgr. 2. gr. Ákvæði þessarar málsgreinar girða hvorki fyrir að aðrir fasteignasalar starfi hjá félaginu, né að tveir eða fleiri fasteignasalar sem starfa saman eigi sameiginlega meiri hluta í félagi.
Þótt fasteignasala sé rekin í nafni félags ber fasteignasali óskipta ábyrgð á tjóni og kostnaði sem hann kann að valda viðskiptamönnum sínum. Aðrir sem starfa í þjónustu félagsins skulu falla undir ábyrgðartryggingu fasteignasala.
Fasteignasali skal tilkynna eftirlitsnefnd Félags fasteignasala og ráðherra hvar starfsstöð hans er. Hann getur aðeins haft eina starfsstöð. Fasteignasala, sem rekur fasteignasölu sjálfur eða í nafni félags, er þó heimilt að reka útibú, enda hafi annar fasteignasali, sem ráðinn er til starfa hjá honum, starfsstöð í útibúinu og veiti því forstöðu. Fasteignasali, sem hyggst hefja starfsemi útibús, skal tilkynna eftirlitsnefnd og ráðherra um stofnun slíks útibús og um tilhögun á rekstri þess.
Ákvæði 2. og 3. mgr. skulu gilda um útibú fasteignasala og hann skal vera eigandi að rekstri þess.
II. KAFLI
Réttarstaða fasteignasala, störf og starfshættir.
8. gr.
Réttarstaða.
9. gr.
Samningur um þjónustu.
Greina skal sérstaklega ef fasteignasali hefur einn rétt til sölu eignar og í hve langan tíma sá réttur hans á að standa.
10. gr.
Söluyfirlit.
Áður en tilboð er gert í eign skal væntanlegum tilboðsgjafa afhent söluyfirlitið og skal hann staðfesta móttöku þess með nafnritun sinni og dagsetningu.
Fasteignasali, sem fær eign til sölumeðferðar, eða er falið að ganga frá kauptilboði og/eða kaupsamningi um eign, sem ekki er til sölumeðferðar hjá öðrum fasteignasala og ekki hefur verið gert söluyfirlit um, skal afla undirskriftar seljanda á yfirlýsingu um að efni söluyfirlits sé rétt samkvæmt bestu vitund hans.
11. gr.
Efni söluyfirlits.
Í söluyfirliti skal auk almennrar lýsingar á fasteign m.a. koma fram:
a. söluverð það sem eigandi óskar að fá fyrir eign sé það ákveðið,
b. staðsetning eignar og númer, stærð hennar samkvæmt opinberum skrám, fasteignamat, brunabótamat, byggingarlag og byggingarefni og byggingarár eignar og einstakra hluta hennar ef við á; teikning sem sýni fyrirkomulag innan húss skal jafnan vera fyrir hendi, svo og lóðaruppdráttur sé hann til,
c. upplýsingar um ástand eignar og einstakra hluta hennar, þar á meðal um galla sem seljanda og/eða fasteignasala er kunnugt um á eign,
d. föst gjöld af eigninni, áhvílandi veðskuldir, kvaðir og önnur eignahöft, samkvæmt veðbókarvottorði; tilgreina skal eftirstöðvar og lánskjör, þar á meðal vexti og verðtryggingu allra áhvílandi veðskulda og kvaða og tilgreina sérstaklega ef skuld er í vanskilum; um þær veðskuldir sem fylgja eiga við sölu skal tilgreina fjölda ógreiddra afborgana,
e. kostnaður sem kaupandi hefur af kaupum, þar á meðal þinglýsingarkostnaður, stimpilgjöld, umsýslukostnaður kaupanda, lántökukostnaður sé það unnt o.fl.
f. tekjur af eigninni ef um er að ræða eign sem ætluð er til atvinnustarfsemi,
g. afhendingarástand eignar sem seld er ófullgerð, og skal það vera í samræmi við staðla sem út eru gefnir af opinberum stofnunum er annast byggingarrannsóknir eða byggingareftirlit,
h. húsgjöld og yfirstandandi eða væntanlegar framkvæmdir sem búið er að ákveða á fundi húsfélags, sé um fjöleignarhús að ræða, og um stöðu eiganda gagnvart hússjóði og framkvæmdasjóði húsfélags,
i. eignaskiptayfirlýsing eða samningur sé um fjöleignarhús að ræða,
j. önnur atriði sem kunnugt er um, svo sem skýrslur um ástand eignar sem gerðar hafa verið.
Sambærilegt yfirlit skal, eftir því sem við getur átt, gert vegna sölu á skipi og/eða fyrirtæki. Í söluyfirliti vegna fyrirtækja skal einnig tilgreina hverjar hafi verið tekjur og gjöld þess síðustu þrjú ár fyrir gerð söluyfirlits, svo og hverjar eignir þess séu og skuldir. Upplýsingar þessar skulu reistar á endurskoðuðum reikningum fyrirtækisins eða öðrum haldbærum gögnum. Skal fasteignasali leitast við að tryggja að kaupandi fái öruggar og nákvæmar upplýsingar um allt sem máli skiptir um rekstur og fjárhagsstöðu fyrirtækis áður en hann gerir tilboð í það eða tekur afstöðu til sölutilboðs.
12. gr.
Öflun upplýsinga vegna söluyfirlits.
Fasteignasali ber ábyrgð á því ef upplýsingar í söluyfirliti reynast rangar eða ófullnægjandi, enda sé um að kenna gáleysi hans.
Skylda seljanda til að veita upplýsingar samkvæmt lögum um fasteignakaup er óháð skyldum fasteignasala samkvæmt lögum þessum.
13. gr.
Kynning fasteignasala á eign.
Fasteignasali skal geta skýrlega nafns síns í öllum auglýsingum og kynningum á eign. Sé firmanafn fasteignasölu auglýst eða kynnt skal nafn fasteignasala einnig koma fram.
14. gr.
Fasteignasali skal vera sjálfstæður og óháður í störfum sínum.
Fasteignasala er óheimil milliganga um kaup eða sölu fasteignar búi hann eða starfsmenn hans yfir sérstökum upplýsingum sem hafa þýðingu við söluna og aðrir hafa ekki aðgang að.
Fasteignasali skal tilkynna aðilum tafarlaust með sannanlegum hætti hafi hann nokkurra annarra hagsmuna að gæta en þeirra er varða greiðslu þóknunar og útlagðs kostnaðar.
15. gr.
Fasteignasali skal gæta hagsmuna kaupanda og seljanda.
16. gr.
Samnings- og skjalagerð.
Öll skjalagerð og samningsgerð skal vönduð og svo úr garði gerð að hagsmunir beggja aðila séu tryggðir og réttarstaða hvors um sig sé glögg.
17. gr.
Vörslufjárreikningar.
Um vörslufjárreikninga gilda nánari reglur sem ráðherra setur skv. 26. gr. að fengnum tillögum Félags fasteignasala.
III. KAFLI
Félag fasteignasala. Eftirlit með störfum fasteignasala.
18. gr.
Félag fasteignasala.
Félag fasteignasala setur sér samþykktir. Það skal ekki hafa með höndum aðra starfsemi en þá sem sérstaklega er mælt fyrir um í lögum þessum, sbr. þó 7. mgr.
Félag fasteignasala skal setja siðareglur fyrir fasteignasala.
Félagi fasteignasala ber að senda ráðherra samþykktir sínar og siðareglur, svo og breytingar á þeim, þegar eftir samþykkt þeirra.
Félag fasteignasala kemur fram fyrir hönd fasteignasala gagnvart dómstólum og stjórnvöldum um þau málefni sem stétt þeirra varða.
Félagi fasteignasala er heimilt að starfrækja í öðru skyni en mælt er fyrir um í lögum þessum, svo sem til þess að sinna símenntun félagsmanna eða starfsmanna þeirra, sérstaka félagsdeild, eina eða fleiri, sem fasteignasölum er frjálst að eiga aðild að. Skal fjárhagur slíkra félagsdeilda aðgreindur frá fjárhag félagsins.
19. gr.
Eftirlitsnefnd Félags fasteignasala.
Félag fasteignasala ber kostnað af þeim störfum eftirlitsnefndarinnar sem henni eru fengin með lögum þessum. Getur félagið lagt á félagsmenn að greiða árgjald til félagsins til að standa straum af þeim kostnaði.
Félagið skal sjá eftirlitsnefndinni fyrir hæfum starfsmanni til að hún geti sinnt skyldum sínum.
Nefndarmenn og starfsmaður nefndarinnar eru bundnir þagnarskyldu um allt sem þeir komast að í starfi sínu og leynt á að fara. Þagnarskyldan helst þótt þeir láti af störfum.
20. gr.
Hlutverk eftirlitsnefndar.
Hún skal sérstaklega fylgjast með eftirtöldum þáttum í starfi fasteignasala:
a. að eignarhald að fasteignasölum sé í samræmi við lög þessi,
b. að fasteignasali starfi á fasteignasölu sinni og hafi ekki aðra í þjónustu sinni en þá sem ábyrgðartrygging hans tekur til eða eru sjálfir fasteignasalar,
c. að fullnægjandi ábyrgðartryggingar séu teknar vegna starfseminnar,
d. að fasteignasalar geri þau skjöl er lög þessi og góðar venjur í fasteignasölu bjóða,
e. að skjöl séu gerð á réttum tíma og árituð af þeim sem skylt er,
f. að fasteignasalar hagi skjalagerð efnislega í samræmi við ákvæði laganna og góðar venjur í fasteignasölu,
g. að hagsmunir aðila að samningum séu ekki fyrir borð bornir,
h. að meðferð fjármuna í eigu viðskiptamanna þeirra sé í hvívetna í samræmi við lög þessi og reglur um vörslufjárreikninga og
i. að fasteignasali uppfylli ávallt skilyrði laga þessara til að vera fasteignasali.
Nú hefur hæstaréttar- eða héraðsdómslögmaður fengið löggildingu sem fasteignasali og hefur þá eftirlitsnefnd Félags fasteignasala skyldur til eftirlits með honum samkvæmt ákvæðum þessara laga.
21. gr.
Heimildir og skyldur eftirlitsnefndar.
Nú hefur yfirlýsingu endurskoðanda ekki verið skilað í réttu horfi, og þess efnis sem krafist er, í lok ágústmánaðar og skal þá eftirlitsnefnd veita tveggja vikna frest til skilanna. Sé ekki orðið við áskorun um skil og skýringar sem nefndin metur fullnægjandi ekki veittar á því að skil hafi ekki farið fram skal eftirlitsnefnd svipta fasteignasala tímabundið löggildingu hans. Hafi yfirlýsingu ekki verið skilað í réttu horfi 1. október sama ár skal fasteignasali sá er í hlut á sviptur löggildingu tímabundið.
Eftirlitsnefnd er heimilt hvenær sem er og án fyrirvara að skoða bókhald og öll skjöl fasteignasala sem tengjast rekstri hans eða einstökum málum sem hann hefur með höndum. Skal nefndin framkvæma slíka skoðun svo oft sem þurfa þykir og eigi sjaldnar en þriðja hvert ár hjá hverjum fasteignasala.
Berist Félagi fasteignasala eða eftirlitsnefnd trúverðug ábending um að misfellur séu í starfsemi fasteignasala skal eftirlitsnefndin svo fljótt sem auðið er rannsaka málið, m.a. með skoðun á starfsstöð hans. Nú finnst bókhald eða önnur gögn eða skjöl fasteignasala ekki á starfsstöð hans og skal þá nefndinni heimilt að leita þeirra annars staðar þar sem ætla má að þau séu geymd.
Nú synjar fasteignasali eftirlitsnefnd um aðgang að starfsstöð sinni, ekki næst að afla samþykkis hans eða ætla má að brýnum rannsóknarhagsmunum verði teflt í tvísýnu ef leitað er samþykkis hans, og getur þá nefndin óskað aðstoðar lögreglu til að hún fái sinnt eftirliti sínu. Hið sama á við ef bókhald eða önnur gögn eða skjöl fasteignasala eru í vörslum þriðja manns. Um slíka leit gilda ákvæði XI. kafla laga um meðferð opinberra mála.
Nú telur eftirlitsnefnd að fasteignasali hafi gerst brotlegur við almenn hegningarlög í störfum sínum, eða sýnt af sér aðra refsiverða háttsemi, og skal hún þá tilkynna það lögreglu með formlegum hætti. Nefndin skal halda áfram rannsókn sinni og ljúka máli þess fasteignasala er í hlut á þótt lögreglu sé send tilkynning og hún hefji rannsókn máls.
22. gr.
Agaviðurlög og tímabundin svipting löggildingar.
Nú lætur fasteignasali ekki skipast við áminningu skv. 1. mgr. eða hann vanrækir alvarlega skyldur sínar að mati eftirlitsnefndar eða hefur ítrekað verið áminntur vegna brota sinna, án þess að starfsemi hans teljist komin í gott horf, og skal þá nefndin svipta hann tímabundið löggildingu til fasteignasölu. Áður en til þess kemur skal hún gefa honum kost á að koma að sjónarmiðum sínum sé þess kostur.
Nú felst brot fasteignasala í því að hann hlítir ekki reglum um meðferð á fé viðskiptamanna sinna og skal þá nefndin, ef hún telur til þess ráðrúm, skora á hann að bæta úr án tafar. Telji nefndin ekki svigrúm til áskorunar, fasteignasali sinnir ekki þegar slíkri áskorun eða brot er talið svo alvarlegt að ekki sé kostur til úrbóta fyrir fasteignasala sviptir hún hann tímabundið löggildingu.
Nú telur eftirlitsnefnd, sem svipt hefur fasteignasala tímabundið löggildingu sinni, að hætta sé á að hann hafi milligöngu um fasteignaviðskipti og skal hún þá með atbeina lögreglu loka starfsstöð hans.
Nú telur eftirlitsnefnd að fasteignasali, sem hún hefur svipt tímabundið löggildingu, að hann hafi bætt að fullu úr því sem ábótavant var í rekstri hans eða vinnubrögðum og var tilefni sviptingarinnar og getur hún þá afturkallað hana.
Tímabundin svipting löggildingar getur ekki verið lengur en til tólf vikna.
Nú veitir eftirlitsnefnd fasteignasala áminningu, sviptir hann tímabundið löggildingu eða lokar starfsstöð hans og skal þá nefndin tilkynna það þegar í stað til ráðherra.
Nú gerist fasteignasali brotlegur við skyldur sínar og eftirlitsnefnd beitir hann einhverjum þeim viðurlögum sem getur í 7. mgr., og skal þá nefndin í úrlausn sinni ákvarða kostnað af rannsókn og málsmeðferð. Fasteignasalinn skal greiða kostnaðinn eftir ákvörðun nefndarinnar.
23. gr.
Málskot til dómsmálaráðherra.
Fasteignasali getur skotið til ráðherra ákvörðun eftirlitsnefndar um tímabundna sviptingu á löggildingu, svo og ákvörðun nefndarinnar um að loka starfsstöð hans, auk ákvörðunar hennar um málskostnað.
Eftirlitsnefnd getur skotið máli fasteignasala, sem sviptur hefur verið tímabundið löggildingu til fasteignasölu, til ráðherra. Getur nefndin m.a. gert kröfu um að ráðherra mæli fyrir um ótímabundna sviptingu löggildingar.
Ráðherra getur ákveðið að fella úr gildi ákvörðun um tímabundna sviptingu löggildingar, breytt þeim tíma sem sviptingin skal standa, staðfest ákvörðun um tímabundna sviptingu löggildingar eða ákveðið að hún skuli vera ótímabundin. Jafnframt getur ráðherra staðfest eða breytt ákvörðun eftirlitsnefndar um málskostnað og greiðslu hans.
Sé máli um áminningu fasteignasala, tímabundna sviptingu löggildingar eða lokun starfsstöðvar skotið til ráðherra skal hann tilkynna eftirlitsnefnd um málalyktir.
Eftirlitsnefnd skal auglýsa í Lögbirtingablaði ákvörðun um tímabundna og ótímabundna sviptingu löggildingar til fasteignasölu.
Málsmeðferð samkvæmt þessari grein skal vera samkvæmt stjórnsýslulögum.
Heimilt er fasteignasala að leita úrlausnar dómstóla um ákvörðun ráðherra.
24. gr.
Missir skilyrða til löggildingar fasteignasala.
Nú fellur löggilding fasteignasala niður skv. 1. mgr. og ber þá eftirlitsnefnd Félags fasteignasala að tilkynna það þegar í stað til ráðherra og Félags fasteignasala og auglýsa það í Lögbirtingablaði.
25. gr.
Fasteignasala án réttinda.
IV. KAFLI
Heimild til að setja reglugerð.
26. gr.
Reglugerðarheimildir.
a. um samninga um þjónustu fasteignasala og um söluyfirlit,
b. um námsefni á námskeiði til undirbúnings prófi fasteignasala, um námskeiðið sjálft, lágmarkstímasókn, lágmarkseinkunn, hvort og hvernig sé unnt að stunda slíkt námskeið með fullnægjandi hætti í fjarnámi, skipan prófa og prófsefni, skilyrði til að fara í próf og um námskeiðs- og prófagjöld,
c. um starfsábyrgðartryggingu fasteignasala, þar á meðal um vátryggingarfjárhæðir,
d. um útibú fasteignasala,
e. um prófraun og tryggingar þeirra sem fengið hafa leyfi til starfa við fasteignasölu eða málflutning í öðru ríki á Evrópska efnahagssvæðinu,
f. um vörslufjárreikninga skv. 17. gr. og
g. um eftirlitsnefnd Félags fasteignasala.
V. KAFLI
Skaðabætur og refsingar.
27. gr.
Skaðabætur.
28. gr.
Refsiákvæði.
VI. KAFLI
Ýmis ákvæði.
29. gr.
Réttindi samkvæmt eldri lögum.
30. gr.
Gildistaka og brottfallin lög.
Við gildistöku laga þessara falla úr gildi lög nr. 54/1997, um fasteigna-, fyrirtækja- og skipasölu.
Reglugerðir, sem settar hafa verið samkvæmt lögum nr. 54/1997, skulu halda gildi sínu, eftir því sem við getur átt, þar til settar hafa verið reglugerðir samkvæmt lögum þessum.
Athugasemdir við lagafrumvarp þetta.
1. Aðdragandi að samningu frumvarps til nýrra laga um fasteigna-, fyrirtækja- og skipasölu.
Með bréfi dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, dags. 11. desember 2002, var Viðari Má Matthíassyni, prófessor við lagadeild Háskóla Íslands, falið að semja frumvarp til nýrra laga um fasteigna-, fyrirtækja- og skipasölu. Í aðdraganda þessa var lögð áhersla á að samráð yrði haft við ráðuneytið og hagsmunaðila á þessu sviði, einkum Félag fasteignasala. Tilefni þess að farið var að huga að endurskoðun gildandi laga um þetta efni, nr. 54/1997, er meðal annars ósk frá Félagi fasteignasala, en stétt fasteignsala hefur orðið fyrir nokkrum áföllum á undanförnum missirum, einkum vegna þess að upp hafa komið mál um misferli manna er starfa við þessa grein. Í þeim málum hefur komið í ljós að ákvæðum gildandi laga er í ýmsu ábótavant, sérstaklega vantar ákvæði um eftirlit með störfum fasteignasala og heimildir til að bregðast við brotum af þeirra hálfu. Félag fasteignasala hefur nú enga kosti til þess að hafa virkt eftirlit með félagsmönnum sínum. Félagið hefur eindregið óskað eftir því að við endurskoðun gildandi laga verði tekið með ákveðnum hætti á þeim vanköntum sem eru á gildandi lögum og jafnframt settar reglur sem beita má til þess að tryggja betur hagsmuni neytenda, þ.e. þeirra sem eiga viðskipti við fasteignasala.
Þau atriði sem komið hafa til umræðu og orðið tilefni til endurskoðunar á gildandi lögum eru einkum eftirfarandi:
Mikið ber á því að menn, sem ekki hafa löggildingu sem fasteignasalar og fullnægja jafnvel ekki almennum skilyrðum til þess, setji á stofn fasteignasölur og eigi þær og reki, en fái til starfa hjá sér löggiltan fasteignasala og stundi starfsemina í skjóli hans. Fasteignasali sem er starfsmaður og undir boðvaldi annarra getur ekki verið sjálfstæður í störfum sínum svo sem lög bjóða. Hann hefur skyldur gagnvart vinnuveitanda sínum sem geta rekist á lögbundnar skyldur hans sem fasteignasala að gæta hagsmuna beggja jafnt, þ.e. kaupanda og seljanda. Það er einnig þversögn í því að fasteignasali eigi að bera ábyrgð á starfsmönnum sínum og starfsábyrgðartrygging hans að taka til þeirra líka þegar aðstaðan er sú að hann er sjálfur starfsmaður þeirra sem hann ber ábyrgð á.
Þá er einsýnt að rekstur útibúa, sem heimilaður er að vissu marki samkvæmt gildandi lögum, hefur farið úr böndunum. Útibú er í eðli sínu hluti af eða deild í atvinnurekstri þótt því sé að jafnaði ákveðið eitthvert sjálfstæði að því er lýtur að stjórn. Tilhneigingin hefur á hinn bóginn verið sú að útibú í fasteignasölu séu í raun sjálfstæð fyrirtæki sem fá að starfa undir firmanafni annars fyrirtækis og í skjóli sömu löggildingar. Þá hefur sú skipan að einungis megi setja á fót útibú í öðru sveitarfélagi en því sem fasteignasali starfar í einnig verið gagnrýnd og hefur henni ekki verið fylgt í framkvæmd.
Félag fasteignasala hefur ítrekað bent á að gera verði meiri kröfur til þeirra sem fá löggildingu sem fasteignasalar, einkum um starfsreynslu en líka að bæta þurfi menntun á námskeiði því sem er aðdragandi að prófraun fasteignasala.
Í gildandi lögum er kveðið á um það að starfsábyrgðartrygging taki til skaðaverka sem fasteignasali vinnur af gáleysi, svo og skaðaverka starfsmanna hans. Er það eðlilegt í ljósi þess að hann ber skaðabótaábyrgð á tjóni sem starfsmenn hans valda með saknæmum hætti. Sú óheppilega þróun hefur orðið í rekstri fasteignasölu hérlendis að sífellt fleiri vinna í þjónustu fasteignasala sem verktakar eða með annars konar samningum sem þó eru ekki ráðningarsamningar. Hlýtur þetta að valda mikilli óvissu um skaðabótaréttarlega stöðu neytenda sem skipta við fasteignasala, einkum þegar tengsl slíkra verktaka við fasteignasalann eru lítil, e.t.v. ekki önnur en þau að fasteignasalinn leigir honum aðstöðu á starfsstöð sinni gegn gjaldi, en hefur lítil afskipti af honum eða sölustörfum hans.
Gildandi lög mæla eingöngu fyrir um að lágmarksvátryggingarfjárhæðir skuli hækka þegar tveir fasteignasalar starfa saman og bera óskipta ábyrgð á störfum hvor annars. Fullnægja þeir þá vátryggingarskyldu sinni með einni vátryggingu sem hækkar um 10% fyrir hvern fasteignasala umfram einn. Engin fyrirmæli eru um hækkun þótt fasteignasali semji við fólk um að sinna sölustörfum í sínu nafni sem verktakar. Miðað við fyrirmæli gildandi laga gæti fasteignasali samið við tugi manna og haft mikil umsvif án þess að vátryggingarfjárhæðir hans ættu að hækka. Er það sérkennileg staða því í þessum tilvikum eykst hætta á tjóni mun meira en þegar tveir löggiltir fasteignasalar eða fleiri mynda með sér félagsskap um rekstur fasteignasölu með óskiptri ábyrgð.
Á undanförnum missirum hefur staða hins löggilta fasteignasala, sem ábyrgð á að bera á því að viðskiptin fari að lögum, veikst og hefur mátt sjá ítrekað auglýsingar og aðra kynningu á fasteignum sem einungis er gerð í nafni sölumanna sem lögin gera enga kröfu til og bera í raun takmarkaða ábyrgð ef nokkra.
Þá er ljóst að söluyfirlit, sem á að hafa að geyma upplýsingar um fasteign, fyriræki eða skip svo ítarlegar að það, ásamt skoðun á eign þegar hún fer fram, á að geta verið grundvöllur að ákvörðun kaupanda um hvort hann vill kaupa eign og hvað hann vill greiða fyrir hana, hefur ekki náð þeirri stöðu sem því ber að hafa. Er því þörf á að styrkja reglur um söluyfirlit bæði til að tryggja að það sé ævinlega gert en á því hefur verið misbrestur og einnig til að tryggja að efni þess sé fullnægjandi miðað við framangreindan tilgang.
Þá er einnig nauðsynlegt í ljósi dóms Hæstaréttar frá 21. nóvember 2002 í máli nr. 223/2002 að taka af skarið um það hver beri ábyrgð á öflun upplýsinga í söluyfirliti og hver sé skylda og ábyrgð fasteignasala að því er varðar skoðun og lýsingu á ástandi eignar.
Í gildandi lögum eru engar reglur um meðferð fasteignasala á fé viðskiptamanna sem hann kann að hafa undir höndum. Er þetta bagalegt þar sem algengt er að fasteignasalar hafi umtalsverða fjármuni viðskiptamanna sinna undir höndum, oft í nokkurn tíma, t.d. til að tryggja afléttingu áhvílandi veðskulda á réttum tíma o.fl. Er brýnt að setja reglur um meðferð þeirra á slíku vörslufé.
Reglur um eftirlit með starfsemi fasteignasala eru ófullnægjandi. Gildandi lög gera ráð fyrir að dómsmálaráðuneytið hafi með höndum eftirlitið. Þó skortir með öllu heimildir í lögum um framkvæmd eftirlitsins og reglur um viðbrögð við brotum fasteignasala á skyldum sínum eru rýrar að efni til. Það er óheppilegt almennt séð, en einkum í ljósi þess að í sérhverjum fasteignaviðskiptum eru verulegir hagsmunir í húfi og þegar einstaklingar eiga í hlut er það oftast aleiga þeirra og gjarnan stór hluti af tekjum þeirra í nánustu framtíð. Er því brýnt að hafa í lögum reglur sem heimila eftirlitsaðila að bregðast skjótt við til þess að forða áföllum.
Eftirlit með fasteignasölum hefur, vegna þeirra reglna sem um það hafa gilt, einskorðast við að bregðast við vandamálum sem upp hafa komið. Mikil fjarlægð hefur verið milli fasteignasala og eftirlitsaðila vegna skorts á reglum um viðvarandi eftirlit og það því ekki verið fyrirbyggjandi.
Þar sem eftirlitið hefur verið hjá dómsmálaráðuneytinu hefur aðeins verið fjallað um mál á einu stjórnsýslustigi.
Engin ákvæði eru í gildandi lögum um skaðabótaábyrgð fasteignasala og reglur gildandi laga um refsiverð brot í starfsemi fasteignasala eru óheppilegar að því leyti að þær tilgreina aðeins að sérstaklega upp talin brot séu refsiverð, en hafa ekki að geyma neitt almennt ákvæði um refsinæmi brota á lögunum.
Dómsmálaráðuneytið hefur fallist á að gera þurfi víðtækar endurbætur á gildandi lögum um þessa starfsgrein og látið semja frumvarp þetta.
2. Sjónarmið við gerð frumvarpsins.
Þegar vinna við frumvarpið hófst í upphafi árs 2003 lágu fyrir sjónarmið Félags fasteignasala um þau atriði sem félagið taldi að bæta þyrfti úr. Að auki var það mat dómsmálaráðuneytis að einnig þyrfti að breyta ýmsum atriðum í gildandi lögum og setja reglur um önnur sem ekki voru skráðar reglur um eða ekki nægilega skýrar. Af hálfu Félags fasteignasala voru ekki gerðar tillögur um hvernig skipa skyldi efni nýrra reglna. Af hálfu ráðuneytisins var því ákveðið að gera tillögur að heildarendurskoðun gildandi laga og leitast við að taka á þeim vandamálum sem tíunduð hafa verið. Í mörgum tilvikum er um róttækar breytingartillögur að ræða, sem sumar hverjar hljóta að vekja upp umræðu um hvort nauðsynlegt sé að ganga svo langt sem lagt er til og um það hvort gengið sé nærri mannréttindum sem halda ber í heiðri, einkum félagafrelsi og friðhelgi einkalífs. Í skýringum við III. kafla frumvarpsins er rakið að tillögur þær, sem gerðar eru, fari ekki í bága við reglur um vernd framangreindra mannréttinda. Vísast um röksemdir fyrir því til III. kafla.
Þegar skipað er efni reglna um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa verður að hafa hugfast að ríkisvaldið veitir tilteknum hópi manna einkarétt til þess að stunda þessi störf í atvinnuskyni. Þeir sem hljóta slíkan einkarétt frá ríkisvaldinu verða að sæta því að til þeirra séu gerðar ríkar kröfur, einkum þegar þeim er heimilað að sýsla með mikla hagsmuni sem oftast eru aleiga þeirra einstaklinga sem viðskipti eiga við þá. Það getur því ekki verið varhugavert að gera strangar kröfur til að farið sé að lögum og reglum í starfseminni og að viðbrögð stjórnvalda við brotum á þessum lögum og reglum feli í sér sviptingu þess einkaréttar sem hinum brotlega hefur verið fenginn.
3. Vinnan við frumvarpið.
Vinna við frumvarpið hófst í upphafi árs 2003. Auk Viðars Más Matthíassonar unnu starfsmenn dómsmálaráðuneytis, Drífa Pálsdóttir skrifstofustjóri og Bryndís Helgadóttir lögfræðingur, að verkinu og einnig veitti Sigurður Helgi Guðjónsson, hrl. og formaður Húseigendafélagsins, ýmsa ráðgjöf og aðstoð.
Á meðan á gerð frumvarpsins stóð var haft nokkurt samráð við forustu Félags fasteignasala og þegar frumdrög þess lágu fyrir, þ.e. texti greina, var það kynnt á samráðsfundi með hópi fasteignasala sem stjórn þess var boðið að koma með til fundarins. Þá átti frumvarpshöfundur fund með stjórn félagsins og ráðgjöfum hennar til að skýra frekar þær hugmyndir sem er að finna í frumvarpinu. Milli þessara funda hafði félagið haldið almennan félagsfund til að fjalla um málið. Þá voru setnir þrír fundir með fulltrúum vátryggingafélaga til upplýsingaöflunar um framkvæmdina við starfsábyrgðartryggingar fasteignasala og hvaða vandamál brynnu helst á félögunum.
Félag fasteignasala afhenti minnisblað með samandregnum niðurstöðum og nokkrum ábendingum og athugasemdum um frumvarpið. Auk þess ritaði félagið dómsmálaráðuneytinu bréf, dags. 14. ágúst 2003, þar sem fram kemur að almennt sé viðhorf félagsins til frumvarpsins jákvætt, en þó gerður fyrirvari vegna skamms tíma sem félagsmenn hafi haft til þess að kynna sér það. Í bréfinu kemur einnig fram að félagið telur eftirlit með starfsemi fasteignasala best fyrir komið hjá starfsstéttinni sjálfri, þ.e. eins og frumvarpið gerir ráð fyrir. Félagið bendir þó á í því sambandi að stórfelldur kostnaður muni falla á félagsmenn vegna slíks eftirlits og þeim hugnist illa að taka hann á sig án þess að félaginu verði á einhvern hátt tryggðar tekjur til að mæta honum.
Unnt var að fallast á ýmsar tillögur Félags fasteignasala og var frumvarpsdrögum breytt í samræmi við þær. Má sem dæmi nefna breytingu á skilyrði um búsforræði í b-lið 1. mgr. 2. gr. til samræmis við sambærilegar reglur um lögmenn, nokkrar breytingar á 7. gr., áskilnað í 9. gr. um að samningur um þjónustu fasteignasala sé formbundinn, ýmsar breytingar á efni söluyfirlits, sem 11. gr. tekur til, breytingar á 21. gr. um að fasteignasala beri aðeins að skila yfirlýsingu endurskoðanda um að reglum um vörslufjárreikninga hafi verið fylgt, en ekki ársreikningi sínum o.fl.
Þegar lokið var við að taka afstöðu til þeirra ábendinga og athugasemda sem bárust frá Félagi fasteignasala voru frumvarpsdrögin í heild send til kynningar af hálfu dómsmálaráðuneytis. Var það sent eftirtöldum aðilum til umsagnar: Alþýðusambandi Íslands, Bændasamtökunum, Dómarafélagi Íslands, Félagi fasteignasala, félagsmálaráðuneytinu, Húseigendafélaginu, Íbúðalánasjóði, Landssamtökum íslenskra útvegsmanna, Lögmannafélagi Íslands, Neytendasamtökunum, Sambandi íslenskra tryggingafélaga, Samtökum aldraðra, Samtökum atvinnulífsins, Samtökum banka og verðbréfafyrirtækja, Samtökum iðnaðarins, Sjóvá- Almennum tryggingum hf., Tryggingamiðstöðinni hf., Vátryggingafélagi Íslands hf., viðskiptaráðuneytinu.
Athugasemdir bárust frá Alþýðusambandi Íslands, Félagi fasteignasala, Lögmannafélagi Íslands, Neytendasamtökunum, Samtökum banka og verðbréfafyrirtækja og Sambandi íslenskra tryggingafélaga, en þar var tekið fram að skoða bæri athugasemdirnar svo að þær væru einnig frá þeim þremur vátryggingafélögum, sem gefinn var kostur á því að veita umsögn.
Athugasemdir og ábendingar eru settar upp í stafrófsröð eftir heiti umsagnaraðila. Við hvert efnisatriði er með skáletri gerð grein fyrir hvernig afstaða var tekin til tillögu og hvaða rök eru færð fyrir því. Ekki þykir ástæða til að tilgreina aðrar athugasemdir og ábendingar en þær sem fela í sér tillögur um breytingar á efni greina eða skýringa við frumvarpið eða hafa sérstaka þýðingu við einstakar greinar. Þó þykir rétt að taka fram að umsagnaraðilar létu almennt í ljós jákvæða afstöðu til frumvarpsins og í engu tilviki voru gerðar tillögur um að felldar yrðu út einstakar greinar eða valdar aðrar lausnir en frumvarpið gerir ráð fyrir.
Umsögn ASÍ.
Bent á að skilgreina þurfi hugtök betur og sérstaklega vísað til 4. tölul. 7. gr. í því sambandi um hugtökin starfsstöð og útibú.
Vegna þessarar ábendingar var farið sérstaklega yfir hugtök og orðnotkun í frumvarpinu.
Bent á að í 21. gr. séu mjög víðtækar heimildir til húsleitar án úrskurðar á vegum nefndar sem ekki fari með eiginlegt opinbert vald, og tekið fram að þetta ákvæði standist vart að réttum lögum.
Í niðurlagi 5. mgr. 21. gr. segir að um „slíka leit“, þ.e. þegar fasteignasali neitar nefndinni um aðgang að húsnæði eða stað þar sem ætla má að bókhald eða önnur gögn séu geymd, skuli gilda ákvæði XI. kafla laga um meðferð opinberra mála. Leit samkvæmt þeim lögum fer almennt aðeins fram að undangengnum úrskurði og hún fer fram undir stjórn lögreglu, sem tekur sjálfstæða afstöðu til beiðni nefndarinnar um húsleit. Um þetta er ítarlega fjallað í skýringum í greinargerð með frumvarpinu. Ábending ASÍ varðar mikilsvert atriði sem nauðsynlegt er að vel sé búið um. Telja verður þó að ekki geti leikið vafi á um það að leitin fer ekki fram nema að undangengnum úrskurði.
Umsögn Félags fasteignasala.
Um 1. gr.
Lagt er til að orðin „í atvinnuskyni“ verði felld út í 1. mgr. Er þett rökstutt ítarlega, einkum með vísan til þess að viðskiptin séu svo sérhæfð að aðrir geti ekki annast þau, og að fasteignasalar á landsbyggðinni kvarti einkum undan þessu. Þar sé fólk sem geri þetta fyrir þóknun þótt það hafi ekki aðalatvinnu af fasteignasölu.
Þess skal getið að í lögum um fasteignasölu, nr. 47/1938, og í lögum um fasteigna- og skipasölu, nr. 34/1986, var notað orðalagið „engum er heimilt að annast kaup, sölu … fyrir aðra“. Þannig var orðalagið einnig í frumvarpi því sem síðar varð að gildandi lögum, nr. 54/1997, er það var lagt fram á Alþingi. Meiri hluti allsherjarnefndar Alþingis lagði til að orðunum „í atvinnuskyni“ yrði bætt inn í textann, en rökin fyrir því eru sögð þau að það sé gert til að taka af öll tvímæli. Fallist er á það með Félagi fasteignasala, að það sé til þess fallið að skapa vandamál þegar þeir sem ekki hafa sérstaka þekkingu og aðstöðu eru að veita aðstoð við slík viðskipti. Þegar styrkir líka röksemdir félagsins að útilokað er að láta eftirlitskerfi það sem frumvarpið gerir ráð fyrir ná til þeirra sem stunda slíka milligöngu, án þess að hafa af því atvinnu. Þótt það mundi útiloka milligöngu í greiðaskyni, t.d. náinna ættingja sem varla er almennt æskilegt að koma í veg fyrir með lögum, vegur það þyngra að leitast við að koma þessu í fyrra horf. Því verður heldur ekki neitað að orðin „í atvinnuskyni“ geta kallað á deilumál um skýringu á þeim.
Lagt er til að 2. mgr. 1. gr. verði felld út. Er það einkum rökstutt svo að rök skorti til að veita lögmönnum þessa sérstöku aðstöðu og að nokkuð hafi borið á leppun meðal lögmanna.
Ekki verður talið að það sé vandamál við heimild lögmanna að þeir leppi fasteignasölu. Tillaga Félags fasteignasala miðar við að þessi heimild, sem lögmenn hafa haft allt frá setningu laga nr. 47/1938, sbr. 13. gr. þeirra, verði felld niður. Sérstök rök þurfa að vera til þess að skerða heimildir starfsstéttar með þeim hætti sem lagt er til. Er ekki unnt að fallast á að þau rök séu fyrir hendi.
Lagt er til að heimild félaga og fyrirtækja í 4. mgr. 1. gr. verði felld niður með öllu. Til vara bent á að bæta þurfi við „eða endursölu“. Þetta er einkum rökstutt með því að það samrýmist ekki kröfum um sjálfstæði fasteignasala að hafa reglurnar þannig að fasteignasali sé í starfi hjá t.d. byggingarfyrirtækjum.
Fram til gildistöku laga nr. 54/1997 sýnist einstaklingum og lögaðilum hafa verið heimilt að selja fasteignir, sem þeir byggðu, án þess að löggiltir fasteignasalar kæmu þar nærri, þ.e. hefðu hvorki milligöngu né önnuðust skjalagerð. Með lögum nr. 54/1997 (gildandi lögum) var fyrst lögfest ákvæði um skyldu þeirra sem hafa atvinnu af byggingu fasteigna til að láta löggiltan fasteignasala annast skjalagerð. Er það rökstutt svo í skýringum í greinargerð að það séu fyrst og fremst neytendasjónarmið sem búi að baki breytingartillögunni, enda geti aðstaðan verið afar ójöfn í slíkum viðskiptum. Rökin að baki breytingunni sem gerð var 1997 eru góð og gild. Tillaga Félags fasteignasala nú miðast við að eigandi fasteigna, sem byggir þær í atvinnuskyni, verði með öllu sviptur rétti til að hafa milligöngu um sölu þeirra. Telja verður að hér sé að óþörfu gengið á sjálfsagðan rétt byggingaraðila. Telja verður að sú breyting, sem gerð var 1997 og kveður á um að fasteignasali skuli í þessum tilvikum annast skjalagerð, tryggi réttarstöðu neytenda. Því til viðbótar skal bent á að í niðurlagi 4. mgr. 1. gr. segir að ákvæði laganna gildi um slík störf fasteignasala eftir því sem við getur átt. Í því felst að fasteignasali á að gæta þeirra skyldna sem á hann eru lagðar í II. kafla laganna, m.a. að gæta að jöfnu hagsmuna kaupanda og seljanda. Að auki hljóta reglur frumvarpsins (þ.e. 7. gr. ) um eignarhald á fasteignasölu að leiða til þess að fasteignasalar, sem starfað hafa sem launþegar við fasteignasölu hjá byggingarfyrirtækjum, hverfi úr þeim störfum og reki eigin fasteignasölur. Það mundi auka sjálfstæði þeirra. Telja verður varasamt að ganga lengra í þessum efnum, enda ekki séð að nein ástæða sé til þess.
Að því er varðar tillögu til vara, þ.e. að tekið skuli fram að ákvæðið eigi ekki aðeins við um sölu, heldur líka endursölu, skal tekið fram að orðalag 4. mgr. 1. gr. er þannig að ekki á að leika vafi á því að það eigi ekki aðeins við um upphaflega sölu fasteignar, heldur hvers konar sölu (endursölu). Til alls öryggis er þó talið rétt að hnykkja á þessu í skýringum á ákvæðinu í greinargerð.
Um 2. gr.
Lagt er til að bætt verði inn nýjum lið, þ.e. ákvæði um skyldu til að setja sérstaka tryggingu/ábyrgð, til þess að tryggja frágang verkefna, ef fasteignasali hættir störfum. Félag fasteignasala telur þetta falla utan starfsábyrgðartryggingar og leggur til að sett verði bankaábyrgð eða eins konar peningatrygging. Tilefni þessarar tillögu er að sögn Féags fasteignasala að þetta sé þekkt vandamál sem valdið hafi miklum óþægindum.
Þótt ekki sé dregið í efa að upp hafi komið slík vandamál er afar flókið að koma í kring sérstakri tryggingu vegna þessa þáttar eins og sér. Setja þyrfti sérstakar reglur um þessa tryggingu og einnig stjórnvaldsreglur. Líklega er viðurhlutaminnst að bæta slíkum þætti við þá starfsábyrgðartryggingu sem fasteignasölum er gert að hafa. Þess ber einnig að geta að líklega verðar þetta vandamál ekki eins alvarlegt, ef reglur frumvarpsins um mjög aukið eftirlit með fasteignasölum verða að lögum. Er því ekki tilefni til þess að verða við þessari tillögu Félags fasteignasala eins og hún er sett fram.
Leggja til að 3. mgr. verði felld niður.
Með vísan til þess sem áður segir um lögmenn og heimildir þeirra til að hafa milligöngu um viðskipti með fasteignir verður að telja að það skorti gild rök til að fallast á þessa athugasemd.
Um 3. gr.
Lagt er til að í stað kröfu um 12 mánaða ráðningartíma sem skilyrði fyrir því að þreyta prófraun fasteignasala komi krafa um 18 mánaða ráðningartíma. Að auki er gerð tillaga um aðra 18 mánuði eftir próf, en áður en löggilding er veitt. Þetta er rökstutt með því að starfið sé flókið efnislega, svo og skjalagerð, útreikningar lögskilauppgjöra o.fl., og að oft hafi menn marga ófaglærða í vinnu sem þeir þurfi að leiðbeina.
Þótt fallast megi á að nauðsynlegt sé að hafa áskilnað um starfstíma við fasteignasölu, áður en maður öðlast heimild til að þreyta prófraun fasteignasala, þá verða slík skilyrði þó að taka mið af því einu að maður hafi hlotið nægilega þjálfun í starfi og hagnýta þekkingu til að fá löggildingu. Fræðilegu þekkinguna á hann að fá með því að sækja námskeiðið og þreyta próf. Þess ber að gæta að gera skilyrðin ekki strangari en þörf krefur og gæta þess að loka ekki starfsstéttinni. Það er matsatriði hve langan starfstíma eigi að gera kröfu um. Frumvarpsdrögin miða við tólf mánuði. Miðað er við að það sé nægilega langur tími til að öðlast þá þjálfun í starfi og hagnýtu þekkingu sem til þarf.
Þá er lagt til að prófnefnd en ekki ráðherra, eins og frumvarpsdrögin gerðu ráð fyrir, verði falið að meta hvað sé sambærileg menntun í skilningi c-liðar 2. mgr. 3. gr.
Fallist er á að heppilegra sé að prófnefnd annist þetta mat og taki ákvörðun á grundvelli þess.
Um 7. gr.
Velta upp sem hugmynd í 2. mgr. að einnig verði gerður áskilnaður um stjórnarsetu, þ.e. ekki aðeins eignarhlut.
Ekki eru rök til að ganga svo langt að gera líka kröfu um stjórnarsetu. Er óneitanlega gengið nokkuð langt með kröfum um eignaraðild eins og frumvarpið miðar við og ætti ekki að ganga lengra nema gild rök séu fyrir því. Félag fasteignasala hefur ekki fært rök fyrir því að nauðsynlegt sé að gera líka áskilnað um stjórnarsetu.
Um útibú eru gerðar tvær tillögur, annars vegar að áskilið verði að útibú verði aðeins heimilað að þar starfi löggiltur fasteignasali, hins vegar að ekki verði takamarkanir á því að útibú verði rekin í sama sveitarfélagi og fasteignasalan sjálf er rekin í. Einnig lagt til að engar hömlur verði á hvað reka megi mörg útibú í hverju sveitarfélagi. Breytingartillögurnar eru rökstuddar með því að nægur fjöldi löggiltra fasteignasala sé til að manna öll útibú. Einnig með því að hagsmunir sem útibú meðhöndla séu ekki ómerkilegri en þeir sem fasteignasalan sjálf meðhöndlar. Félag fasteignasala leggur áherslu á að fólk á landsbyggðinni eigi rétt á þjónustu fagmanna.
Fallist er á báðar þessar breytingartillögur. Er engin ástæða til þess að binda heimild til stofnunar útibús við að það sé í öðru sveitarfélagi. Eftir sem áður verður að gera sömu faglegu kröfurnar til þeirrar þjónustu sem veitt er af útibúum og veitt er af fasteignasölunni sjálfri. Þess vegna er fallist á að áskilið verði að það sé fasteignasali sem hafi starfsstöð í útibúinu og veiti því forstöðu. Eftirlitsnefndin mun fylgjast með því farið sé eftir þessum kröfum. Um frekari röksemdir vísast til skýringa við greinina.
Um 11. gr.
Leggja til að felld verði úr d-lið orðin „[...] og tilgreina sérstaklega ef skuld er í vanskilum“. Rök Félags fasteignasala fyrir þessu eru einkum þau að þetta veiki samningsstöðu seljanda gagnvart kaupanda og að fasteignasali eigi erfitt með að fylgjast með því hvort skuldir séu í skilum eða ekki.
Ekki er unnt að fallast á þessa breytingartillögu. Fasteignasali sem fær eign til sölumeðferðar verður að fá heimild seljanda til að afla þessara upplýsinga. Ekki verður séð að það séu gild rök að skuldastaða seljanda veiki samningsstöðu hans, einkum andspænis þeirri staðreynd að kaupandinn á rétt á því að fá upplýsingar um áhvílandi veðskuldir og það er sérstaklega mikilvægt fyrir hann að fá upplýst ef lán eru í vanskilum því kaupi hann við þær aðstæður tekur hann óneitanlega nokkra áhættu. Um áhættuna verður hann að vita og meintir samningshagsmunir seljanda verða að víkja. Hér skal einnig vísað til Hrd. 1996, bls. 2466. Í þeim dómi var það talið saknæmt af hálfu fasteignasala að gera kaupanda ekki ítarlega grein fyrir áhvílandi skuldum sem voru í vanskilum og þeirri áhættu sem hann tæki með kaupunum. Það athugast að það var ekki, er málsatvik áttu sér stað, lagaskylda að uppreikna skuldir sem kaupandi átti ekki að yfirtaka. Samt leggur Hæstiréttur þessar skyldur á fasteignasalann. Telja verður að ekki sé unnt að víkja frá þeirri stefnu sem Hæstiréttur markar í þessum dómi.
Um 12. gr.
Ekki breytingartillaga, en þó tekið fram að mikill minni hluti félagsmanna leggist eindregið gegn reglu 2. mgr. 12. gr.
Ekki ástæða til breytinga.
Um 14. gr.
Félag fasteignasala leggur til að tekið verði fram að 1. mgr. taki líka til sölu fasteignar. Greinin banni því bæði að fasteignasali eða starfsmenn hans sem fá eign til sölumeðferðar kaupi hana og einnig að ef þeim er falin milliganga um kaup fasteignar sé þeim óheimilt að selja hana!!!
Gera á hinn bóginn ekki athugasemdir við efni 2. mgr.
Athugasemdin er óljós og ekki fyllilega ljóst hvað við er átt. Fallast má þó á að rétt sé að bæta orðinu „kaup“ við 2. mgr. sem gerir að verkum að ákvæðið tekur bæði til milligöngu um kaup og sölu.
Um III. kafla.
Almennt sammála þeim breytingum sem tillaga er gerð um í kaflanum en lýsa áhyggjum af kostnaði fyrir félagið.
Um 19. gr.
Leggja til í 2. mgr. að ríkið beri kostnað af starfi eftirlitsnefndar fyrstu þrjú árin, en eftir það verði honum skipt að jöfnu milli félagsins og ráðuneytisins.
Greiðsla kostnaðar af eftirlitinu er miðuð við þá staðreynd að starfsstéttir, og starfsemi sem sætir eftirliti, hafa í æ ríkara mæli verið látnar greiða það sjálfar, þ.e. hinir eftirlitsskyldu aðilar kosta sjálfir eftirlitið. Er þetta í samræmi við ákvæði laga um opinberar eftirlitsreglur, nr. 27/1999, sbr. 12. gr. reglugerðar um eftirlitsreglur hins opinbera, nr. 812/ 1999. Er á þetta bent í skýringum í frumvarpinu.
Um 20. gr.
Félag fasteignasala gagnrýnir að lögmenn sem selja mega fasteignir séu ekki félagsmenn og að Félag fasteignasala eigi að kosta eftirlit með þeim. Jafnframt er gagnrýnt að eftirlit virðist ekki eiga að taka til þeirra sem hafa milligöngu um fasteignasölu í greiðaskyni. Félagið beitir þessu einnig sem frekari rökum fyrir því að afnema eigi þessa heimild lögmanna og tekur út orðin „í atvinnuskyni“ í 1. gr.
Miðað er við að lögmenn, sem hafa heimild til fasteignasölu og fá löggildingu til þess, verði félagsmenn í Félagi fasteignasala. Það verður öllum fasteignasölum skylt að vera. Það er eðlilegt að þeir séu settir undir eftirlit eftirlitsnefndar. Frumvarpið gerir á hinn bóginn ekki ráð fyrir að eftirlitsnefndin hafi eftirlit með þeim lögmönnum sem selja einstakar eignir í tengslum við lögmannsstörf sín. Eftirlit með þeim verður að vera á hendi lögmannafélagsins að því leyti sem það fer með eftirlitsvald. Þeir sem telja sig bera skarðan hlut frá borði í viðskiptum við lögmenn í þessum tilvikum geta borið málið undir úrskurðarnefnd lögmanna og ætti réttarstaða þeirra að bera nokkuð trygg.
Um 21. gr.
Félag fasteignasala leggur til að frestir verði lengdir, t.d. fyrstu skil í ágúst og lokafrestur til 1. október.
Fallist er á þessar tillögur og gerðar breytingar á upphaflegum frumvarpsdrögum.
Félagið leggur til að felld verði niður fortakslaus skylda til eftirlits hjá hverjum fasteignasala á þriggja ára fresti, svo og að eftirlitshlutverkið að því er bókhald varðar verði takmarkað við bókhald um fjárvörslur, ekki bókhald almennt. Segir aðra eiga að sinna því eftirliti.
Fyrri tillagan er rökstudd með því að hjá flestum séu hlutirnir í lagi og það sé íþyngjandi fyrir eftirlitsnefnd að þurfa að skoða einn fasteignasala í viku hverri, en það verði raunin miðað við núverandi fjölda fasteignasala. Félagið bendir líka á að það felist ákveðið reglubundið eftirlit í að endurskoðandi þurfi árlega að gefa yfirlýsingu um að reglum um fjárvörslureikninga sé fylgt.
Telja verður mikilvægt að eftirlitsnefnd hafi reglubundið eftirlit með öllum fasteignasölum. Er nauðsynlegt að nefndinni sé skylt að framkvæma reglubundið eftirlit og hún þurfi ekki að rökstyðja það sérstaklega er hún tekur fasteignasala til athugunar. Nefndin verður að meta sjálf hversu ítarleg hin reglulega skoðun er. Það fer væntanlega eftir aðstæðum og hvort einhver ástæða sé til að ætla að eitthvert misferli eigi sér stað. Þetta er einnig mikilvægt vegna þess að fyrir kemur að fasteignasalar sem starfað hafa árum saman lenda í vandræðum. Ef ekki væri reglulegu eftirliti fyrir að fara væri hætta á því að sumir gleymdust og sættu alls engri skoðun. Slíkt væri óheppilegt.
Yfirlýsing endurskoðanda lýtur eingöngu að fjárvörslureikningum og reglum um þá. Að baki slíkri yfirlýsingagjöf liggur því ekki skoðun á öllum þeim atriðum sem eftirlitsnefnd á að fylgjast með.
Það er vart of mikið á eftirlitsnefndina lagt þótt skyldur hennar bjóði að skoða eina fasteignasölu í viku hverri.
Umsögn Lögmannafélags Íslands.
1. LMFÍ lýsir þeirri skoðun að afmarka þurfi nánar reglur um rétt til sölu hluta í fyrirtækjum. Segir þetta algengan hluta af starfi lögmanna, endurskoðenda og fjármálafyrirtækja. Félagið lýsir því að sömu efnisreglur þurfi að gilda um allar starfsstéttir sem annast milligöngu og skjalagerð vegna sölu á hlutum í fyrirtækjum. Er bent á að lögmenn stundi slík störf í tengslum við lögmannsstörfin og geri það undir ströngum kröfum í reglum sem um störf þeirra gildi og undir eftirliti LMFÍ.
Ábending LMFÍ er réttmæt. Það er vandasamt að greina að fullu á milli einkaréttar fasteignasala til fyrirtækjasölu og réttar annarra, eins og lögmanna og fjármálafyrirtækja, til þess að hafa milligöngu um slíka sölu. Ábending LMFÍ var tilefni til þess að skýring á 1. gr. var yfirfarin og leitast við að draga mörkin milli einkaréttar fasteignasala og almenns réttar annarra. Ljóst er að þau mörk verða vart dregin með ótvíræðum hætti. Dómstólar eiga síðasta orðið um hvernig mörkin verða dregin í einstökum tilvikum. Við skýringu á 1. gr. mundu dómstólar án efa skýra einkarétt fasteignasala þröngt, slíkt leiðir af almennum lögskýringarreglum. Að öðru leyti vísast til skýringa með 1. gr. Samtök banka og verðbréfafyrirtækja hafa einnig gert athugasemd við sama atriði.
2. LMFÍ telur að eðlilegt sé að lögin taki fullum fetum til þeirra lögmanna sem eru jafnframt löggiltir fasteignasalar. Félagið telur á hinn bóginn að engin ástæða sé til að láta eftirlitskerfi laganna taka til lögmanna sem hafa milligöngu um sölu eigna sem hluta af lögmannsstörfum sínum. Eftirlitskerfi með lögmönnum sé nægilegt og starfsábyrgðartryggingar þeirra taki til slíkra starfa. Leggur til í ljósi þessa að eftirlitsnefnd Félags fasteignasala eigi ekki að hafa eftirlit með þeim störfum lögmanna sem hér um ræðir. Leggur í þessu sambandi einnig til að lokamálsliður 2. mgr. 1. gr. kveði á um að lögin gildi um slík störf lögmanna eftir því sem við á.
Fallist er á þessa ábendingu eins og getið er að framan. Í þessu sambandi ber að geta þess að ekki er algengt að lögmenn selji fasteignir sem hluta af starfi við afmörkuð lögmannsstörf. Er það einkum við skipti á búum sem slíkt á sér stað. Þess ber einnig að geta að þótt eftirlitskerfi laganna taki ekki til sölu á einstökum eignum gilda aðrar reglur laganna, t.d. II. kafla um skyldur lögmanna við þessi störf. Eru í engu gerðar minni kröfur til þeirra en fasteignasala og lögmanna sem hafa löggildingu sem fasteignasalar.
Umsögn Neytendasamtakanna.
Neytendasamtökin gera tvær efnislegar athugasemdir.
Um 9. gr.
Í stuttu máli gera Neytendasamtökin þá tillögu að fasteignasala verði aðeins heimilt að áskilja sér þóknun úr hendi kaupanda ef kaupandi óskar sérstaklega eftir henni og að hún sé ekki eðlilegur/nauðsynlegur liður í samningsgerð. Lagt verði bann við því að fasteignasali áskilji sér (einhliða) þóknun fyrir störf eða viðvik sem telja má eðlilegan hluta af söluferlinu og samningsgerð.
Meðal þeirra breytinga sem gerð er tillaga um í frumvarpinu er að fasteignasali þurfi að gera skriflegan samning við þann sem til hans leitar um kaup eða sölu fasteignar „eða aðra þjónustu samkvæmt lögunum“. Skyldan er ekki bundin við tilvik þar sem óskað er aðstoðar við kaup og sölu eins og gert er í gildandi lögum. Í skýringum í greinargerð er sérstaklega tekið fram að fasteignasali verði að gera skriflegan samning við kaupanda ef samið er um að hann sinni tilteknum viðvikum fyrir kaupandann. Verður því að telja að nægilega sé búið um hnúta að þessu leyti.
Hitt atriðið, sem bent er á, er að banna eigi að taka þóknun fyrir verkefni sem eru hluti af söluferlinu og samningagerð. Það er vandasamt að afmarka hvað sé hluti af söluferlinu og hvað sé hluti af samningagerð. Þinglýsing skjala og undirbúningur að útgáfu fasteignaveðbréfa og skipti á þeim fyrir húsbréf eru þættir sem oftast eru í þágu kaupanda. Vinna tengd húsbréfum er fyrst til komin fyrir um áratug eða svo. Slík vinna er vart hluti af söluferlinu og skjalagerð, enda oft sem engin húsbréf eru gefin út. Gjaldtaka fasteignasala af seljanda yrði hærri ef hann ætti ekki rétt á þóknun úr hendi kaupanda fyrir viðvik sem hann vinnur sérstaklega í þágu kaupandans. Það er varla sanngjarnt. Telja verður að við það verði að una að kaupandi greiði fyrir þá vinnu sem hann óskar eftir að fasteignasali vinni fyrir hann. Einhliða getur þó fasteignsali ekki krafið hann um þóknun ef frumvarpið verður að lögum. Til grundvallar gjaldtöku verður að liggja skriflegur samningur, sbr. 9. gr. frumvarpsins.
Um 19. og 20. gr.
Neytendasamtökin fagna í sjálfu sér áformum að að sett verði á fót eftirlitsnefnd. Samtökin leggja þó mikla áherslu á að hlutverk hennar verði rýmkað og hún verði jafnframt úrskurðarnefnd sem skeri úr deilumálum milli fasteignasala og viðskiptamanna þeirra. Neytendasamtökin telja að þau eigi að fá rétt til þess að tilefna einn nefndarmann í nefndina til þess að tryggja hagsmuni viðskiptamanna sem flestir séu neytendur.
Eftirlitsnefndin, sem lagt er til að sett verði á fót, er ekki úrskurðarnefnd. Ef bæta á því hlutverki á hana verður að gerbreyta frumvarpinu og óvíst að mögulegt sé að leggja það á Félag fasteignasala að standa undir kostnaði við slíka úrskurðarnefnd, auk kostnaðar við eftirlitið. LMFÍ, sem er mun stærra og öflugra félag en Félag fasteignasala, hefur mikinn kostnað af starfi úrskurðarnefndar lögmanna svo að sú reynsla mælir gegn því að þessu hlutverki sé einnig bætt á Félag fasteignasala við núverandi aðstæður. Félag fasteignasala hefur haft svonenfnda samskiptanefnd sem hefur svipað hlutverk en ekki úrskurðarvald. Það er því útilokað að bæta þessu hlutverki við verkefni eftirlitsnefndr. Líklega er ekki óvarlegt að bíða og sjá hver reynslan verður ef frumvarp þetta verður að lögum og taka þá til ákvörðunar á nýjan leik hvort rétt sé að setja á fót úrskurðarnefnd eða auka hlutverk eftirlitsnefndarinnar.
Umsögn Samtaka banka og verðbréfafyrirtækja (SBV).
Um 1. gr.
SBV leggja áherslu á mikilvægi þess að enginn vafi leiki á því að fjármálafyrirtækjum verði áfram heimilt að hafa með höndum sölu hluta í einkahlutafélögum eins og öðrum félögum. Samtökin telja orðalag 1. gr. frumvarpsins óljóst að þessu leyti. Benda á að í 9. tölul. 20. gr. laga um fjármálafyrirtæki, nr. 161/2002, sé gert ráð fyrir að starfsemi banka geti tekið til m.a. ráðgjafar og annarrar þjónustu varðandi samruna og sölu fyrirtækja. Telja tilvitnuð lög sérlög sem hljóti að ganga framar hinum almennu lögum um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa.
Áður er fjallað um ábendingar LMFÍ um þörf á að afmarka einkarétt fasteignasala til fyrirtækjasölu svo skýrlega sem kostur er. Þessi ábending SBV er sama efnis. Þótt 9. tölul. 20. gr. laga nr. 161/2002 skýrður samkvæmt orðanna hljóðan þurfi ekki að skarast við 1. gr. frumvarpsins er ábendingin réttmæt og er fallist á hana. Hefur verið leitast við að draga mörkin skýrar í greinargerðinni.
Um 11. gr.
SBV benda á að gera þurfi ráð fyrir að söluyfirlit þegar fyrirtæki eru seld verði óhjákvæmilega öðruvísi en þegar fasteignir og skip eru seld og að taka þurfi sérstaklega fram hvað þurfi að koma fram í söluyfirlitum þegar fyrirtæki eru seld.
Þessi athugasemd er réttmæt og hefur leitt til þess að ákvæði 3. mgr. 11. gr. frumvarpsins hefur verið breytt á þann veg að sérákvæði hefur verið bætt inn um efni söluyfirlits við fyrirtækjasölu.
Um 12. gr.
SBV telja að ákvæðið, verði því fylgt samkvæmt orðanna hjóðan, sé í raun óframkvæmanlegt ef gert er ráð fyrir að fasteignasali eigi að afla þessara upplýsinga, án samþykkis seljanda. Sé eðlilegra að orða ákvæðið þannig að seljandi afli upplýsinganna og að fasteignasali yfirfari þær.
Vísað er til þess sem segir um athugasemdir Félags fasteignasala við 11. gr. Fasteignasali sem fær eign til sölumeðferðar verður að fá heimild seljanda til að afla slíkra upplýsinga. Það er hluti af undirbúningi hans fyrir sölu eignarinnar. Þegar eigandi fasteignar felur fasteignasala að hafa milligöngu um sölu fasteignar er hluti af samningi hans við fasteignasalann að hann veitir honum heimild til að afla þeirra upplýsinga sem skylt er. Það er vandséð að þetta geti verið vandamál.
Um 16. gr.
SBV telja að gera þurfi ráð fyrir að fasteignasölum sé heimilt að „útvista“ hluta af vinnu við skjalagerð. Samtökin nefna einnig að heimilt ætti að vera að fela t.d. fjármálafyrirtæki að annast vistun vörslufjár og tiltekna þætti skjalagerðar. Engin rök séu til að banna slíkt því fáir séu betur til þess fallnir er fjármálafyrirtæki með viðurkennt starfsleyfi. Þau lúti eftirliti Fjármálaeftirlits sem hafi í leiðbeinandi tilmælum sínum veitt heimild til að fela öðrum (útvista) einstök verkefni.
Í frumvarpinu er ekkert sem kemur í veg fyrir að fasteignasali feli fjármálafyrirtæki vistun vörslufjár. Það verður þó að vera í samræmi við reglur frumvarpsins og reglugerðar sem sett mun um vörslufjárreikninga. Hlýtur almennt að mega búast við að fasteignasalar visti fjármuni sem þeir hafa undir höndum hjá fjármálafyrirtækjum, einkum bönkum eða sparisjóðum. Er gert ráð fyrir að reglugerð verði sett um þetta. Verður að telja að ávinningur sé af slíkri vistun. Ekki er samt unnt að fallast á að fasteignasali geti losnað undan ábyrgð á skyldu til skjalagerðar með því að fela það öðrum, hvort sem um fjármálafyrirtæki er að ræða eða aðra. Skjalagerðin hlýtur að fara fram á ábyrgð fasteignasala þótt hann dragi ekki upp sjálfur allt efni skjalanna.
Umsögn Sambands íslenskra tryggingafélaga (SÍT).
Um 2. gr.
Talið að heldur beri að nota skilyrði um búsetu en lögheimili sem ekki er víst að fái staðist skyldur samkvæmt EES-samningnum.
Í upphaflegum gerðum frumvarpsins var notað orðið búseta. Í gildandi lögum er notað orðið heimilisfesti. Orðinu búseta var breytt á síðustu stigum af því að talið var skýrara að nota orðið lögheimili. Er auðveldara að sanna lögheimili en búsetu eða heimilisfesti. Á þessu átti á hinn bóginn ekki að verða efnisbreyting, enda segir svo í 1. mgr. 1. gr. laga um lögheimili, nr. 21/1990: „Lögheimili manns er sá staður þar sem hann hefur fasta búsetu.“ Hvar maður hefur fasta búsetu er svo skilgreint í 2. mgr. 1. gr. Ekki eru undantekningar í téðum lögum vegna þeirra sem eru ríkisborgarar í öðrum löndum Evrópska efnahagssvæðisins. Telja verður því að heppilegra sé að nota orðið lögheimili, en ítrekað skal að ekki á að vera efnislegur munur á þeirri orðnotkun og þeirri sem er í gildandi lögum eða orðinu búsetu.
SÍT telur að skilyrðið um búsforræði, þ.e. að fasteignasali megi aldrei hafa orðið gjaldþrota, sé allt of víðtækt og vafi sé á að það standist jafnræðisreglur og grundvallarrétt manna til atvinnu. Telja að samræma þurfi þetta ákvæði nýrri ákvæðum af sama stofni, t.d. í 52. gr. laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki. Þar er miðað við fimm ára búsforræði, án heimildar til undanþágu. Auk þess eru þar sett fleiri skilyrði.
Ákvæði frumvarpsins um þetta eru sama efnis og ákvæði 6. gr. laga um lögmenn, nr. 77/1998. Var talið eðlilegt að samræmi væri þarna á milli. Breytingin var reyndar gerð að sérstakri áeggjan Félags fasteignasala þar sem félagið taldi að það væri ósanngjarnt að hafa fyrirvaralausa reglu um þetta, heldur ætti ráðherra að geta metið hvort veita ætti afbrigði frá reglunni eða ekki. Telja verður að þessi regla sé sanngjarnari en regla gildandi laga og reglan í 53. gr. laga nr. 161/2002.
Um önnur skilyrði í 52. gr. laga nr. 161/2002 verður að telja að þau séu of ströng í garð fasteignasala og er ekki fallist á að frumvarpinu verði breytt í samræmi við tiltvitnað ákvæði. Skal tekið fram að linað var á skilyrði því sem laut að almennum hegningarlögum í frumvarpinu frá því sem er í gildandi lögum, nr. 54/1997, og var það gert af sanngirnisástæðum, enda ýmis brot á almennum hegningarlögum sem veita enga vísbendingu um hæfi manna til að eiga og reka fasteignasölu.
Um 5. gr.
Gerðar eru þrjár athugasemdir við þessa grein.
Í fyrsta lagi er lagt til að orðalag 1. mgr. 5. gr. um heimildir ráðherra til að ákveða í reglugerð atriði er lúta að starfsábyrgðartryggingu verði rýmkað með því að skjóta inn orðunum m.a. og breyta orðalagi lítillega.
Þessi ábending er réttmæt og er á hana fallist. Ákvæðið þarf að vera rýmra til þess að ráðherra hafi svigrúm til þess að hafa áhrif á efni skilmála vátryggingarinnar.
Í öðru lagi er lagt til að sú hækkun á vátryggingarfjárhæðum sem lögð er til í 2. mgr. 5. gr. taki bara til tjóna innan ársins en ekki hvers einstaks tjónstilviks.
Telja verður að það sé ekki aðeins hætta á fleiri tjónum, heldur líka alvarlegri tjónum þegar ófaglærðum starfsmönnum fjölgar. Eftirlit fasteignasalans með þeim verður minna eftir því sem þeir verða fleiri. Áhættan verður sem sagt almennt meiri. Er því ekki tilefni til að breyta þessu ákvæði frumvarpsins.
Í þriðja lagi er lagt til að áréttað verði að ef löggiltur fasteignasali er ráðinn til starfa hjá fasteignasala, en það veldur því að vátryggingarfjárhæðir þurfa ekki að hækka, sé sá er löggildingu hefur með gilda vátryggingu samkvæmt lögunum.
Eins og skýrt er í athugasemd við 5. gr. fær maður ekki löggildingu nema hafa tryggingu og ef trygging er felld niður er hann sviptur löggildingu. Er því ekki þörf á að tíunda þetta sérstaklega í lagaákvæðinu sjálfu. Þetta leiðir óhjákvæmilega af reglunni eins og hún er.
Um 7. gr.
SÍT setur spurningarmerki við orðalagið „hafa í þjónustu sinni“. Sýnist vilja hafa það skýrt að um sé einungis að ræða starfsmenn, þ.e. þá sem vinna á grundvelli ráðningarsamninga.
Þótt frumvarpið miði fyrst og fremst að því að þeir sem vinna við fasteignasölu verði starfsmenn fasteignasalans, þ.e. sinni störfum sínum á grundvelli ráðningarsamninga, er þó ekki hægt að útiloka að um annars konar samninga geti verið að ræða. Gæti t.d. verið að fasteignasali semdi sérstaklega við vátryggingafélag um að láta vátrygginguna taka til manns sem ekki væri ráðinn til starfa hjá honum samkvæmt ráðningarsamningi, væri t.d. ættingi hans og ekki starfsmaður, væri í námsvist hjá honum eða því um líkt. Þess vegna er varhugavert að nota annað orðalag en „hafa í þjónustu sinni“. Skal bent á að fasteignasali þarf að semja sérstaklega við vátryggingafélag til þess að starfsábyrgðartrygging taki til annars en þess sem ráðinn er til starfa hjá honum. Eru því ekki rök til að fallast á þessa tillögu.
Um III. kafla.
Um 19. gr.
SÍT telur að réttara sé að hafa orðið lögfræðingur en orðið lögmaður í þessari grein.
Tillaga frumvarpsins er sú að lögmaður sinni þessu, enda mikið gagn af þekkingu og reynslu sem menn afla sér í lögmannsstörfum í starfi eftirlitsnefndarinnar. Er því ekki tilefni til að fallast á þessa tillögu.
Um 25. gr.
Lagt er til að orðalag gildandi laga, þ.e. 3. mgr. 15. gr., verði notað ef loka á starfsstöð fasteignasala, sem misst hefur löggildingu.
Það athugast að í skýringum í greinargerð segir að ákvæði 25. gr. séu að mestu í samræmi við 3. mgr. 15. gr. gildandi laga. Það leiðir af sjálfu sér að dómsmálaráðherra felur lögreglu að loka starfsstöð fasteignasala en gerir það ekki sjálfur.
Um 27. gr.
SÍT telur að ekki sé rétt að nota orðalagið „um sakarmat og sönnun gilda reglur skaðabótaréttar“. Er rökstuðningi í frumvarpinu fyrir því orðalagi hafnað og það helst talið til þess fallið að efna til óþarfa ágreinings. Lagt er til að notað verði orðalagið „Um sakarmat og sönnun gilda almennar reglur skaðabótaréttarins“. Tillagan felur efnislega í sér að bætt verði inn orðinu „almennar“.
Í skýringum með 27. gr. frumvarpsins er ítarlega rökstutt af hverju það orðalag er notað sem gert er. Þarfnast það ekki frekari skýringa. Er varhugavert að vísa til almennra reglna skaðabótaréttar í ljósi þess að þróun um sakarmat og sönnun þegar sérfræðingar eins og fasteignasalar eiga í hlut hefur verið öðruvísi en leiðir af almennum reglum. Hafa sérsjónarmið um strangara sakarmat og öðruvísi beitingu sönnunarreglna en venjulegt er þróast á þessu sviði. Er ástæðulaust að hindra þá þróun.
4. Skipan löggjafar um milligöngu við fasteignasölu í nokkrum nágrannalöndum.
4.1. Inngangur.
Við samningu frumvarps þessa var m.a. litið til þess hvernig löggjöf er háttað í Danmörku, Noregi og Svíþjóð. Að sumu leyti er löggjöf þessara landa þannig að til eftirbreytni er, en að öðru leyti verður að telja að heppilegri reglur gildi nú þegar hér á landi, t.d. um skjalagerð og söluyfirlit, þótt ekki hafi tekist að fylgja þeim reglum eftir til fullnustu. Í sumum tilvikum, t.d. um eftirlitskerfi það sem gerð er tillaga um í frumvarpinu, er talið réttara að miða að nokkru við reynslu þá sem fengist hefur af eftirliti með lögmönnum.
4.2. Danmörk.
Í Danmörku gilda nú lög nr. 453/1993 frá 30. júní það ár. Lögin heita „Lov om omsætning af fast ejendom“. Lögin gilda um milligöngu í viðskiptum með fasteignir, svo og ráðgjöf og aðra aðstoð í því sambandi. Mælt er fyrir um einkarétt fasteignamiðlara, lögmanna, banka og fjármálastofnana og vátryggingafélaga til þess að hafa slíka milligöngu. Ýmis ákvæði eru um skyldur þess sem annast starfsemina, m.a. um upplýsingaskyldu hans og rannsóknarskyldu á atriðum sem varða fasteigina og um skyldu hans til þess að gæta hagsmuna beggja jafnt, þ.e. kaupanda og seljanda. Kveðið er á um að opinber stofnun, „Erhvervs- og Selskabsstyrelsen“, skuli hafa eftirlit með fasteignamiðlurum og getur stofnunin m.a. svipt þá leyfi til starfa ef brot á skyldum er alvarlegt eða ítrekað. Sviptingu leyfis má bera undir dómstóla. Í Danmörku hafa verið sett ýmis stjórnsýslufyrirmæli (bekendtgørelser) á grundvelli laganna og lúta þær einkum að framkvæmdinni.
4.3. Noregur.
Í Noregi gilda lög nr. 53/1989, frá 16. júní það ár. Lögin heita „Lov om eiendomsmegling“. Lögunum var síðast breytt með lögum nr. 76/2002. Lögin taka til þeirra sem hafa milligöngu, m.a. annast uppgjör á viðskiptum með fasteignir, þ.m.t. hlutdeild í fasteignum, hlutabréfum og skilríkjum fyrir eignarrétti að fasteignum, rétti til orlofshúsnæðis o.fl. Réttur til að stunda þessi viðskipti er veittur lögmönnum og þeim sem hafa bréflegt leyfi til fasteignamiðlunar, en það geta bæði verið einstaklingar og lögaðilar. Heimilt er að leyfa sérstaklega að útibú fasteignamiðlunar sé rekið, en áskilið er að það sé undir faglegri stjórn fasteignamiðlara eða lögmanns. Eftirlit með þeim sem stunda þessa starfsemi er falið opinberri stofnun, „Kredittilsynet“, sem getur afturkallað leyfi til að stunda fasteignamiðlun. Ítarleg ákvæði eru um störf og starfsháttu þeirra sem stunda fasteignamiðlun, rétt þeirra til þóknunar o.fl. Tekið skal fram að grunur um brot, sem leitt getur til sviptingar réttar til fasteignamiðlunar, getur veitt framangreindri stofnun rétt til að svipta hann leyfi tímabundið.
4.4. Svíþjóð.
Í Svíþjóð gilda lög nr. 400/1995, Fastighetsmäklarlag. Gildissvið laganna er viðskipti með fasteignir og hluta þeirra og tilgreindra réttindi til fasteigna, t.d. búseturéttar, leiguréttar o.fl. Fasteignamiðlarar hafa einkarétt til þeirra viðskipta sem lögin taka til, en þennan rétt hafa einnig lögmenn. Eftirlit með starfseminni er falið nefnd, Fastighetsmäklarnämnden, sem skipuð er af ríkisstjórninni, allt að sjö mönnum. Nefndin getur afturkallað skráningu fasteignamiðlara sem er skilyrði þess að þeir fái að starfa, m.a. ef þeir brjóta skyldur sínar eða lögin. Afturköllun gildir þegar í stað. Ítarleg ákvæði eru um störf og starfsháttu fasteignasala, skaðabótaskyldu þeirra og þóknun.
5. Meginefni frumvarpsins og helstu breytingartillögur.
5.1. Meginefni frumvarpsins.
Frumvarp þetta er í sex köflum.
Í I. kafla eru ákvæði um heimildir til sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa, hver séu skilyrði löggildingar fasteignasala, um prófraun þeirra og námskeið til undirbúnings fyrir hana. Þá eru ákvæði um starfsábyrgðartryggingu fasteignasala, reglur um hækkun lágmarksvátryggingarfjárhæðar við tilteknar aðstæður, löggildinguna, eignarhald á fasteignasölu, starfsstöð fasteignasala, þá sem ráða sig til starfa hjá þeim, útibú fasteignasala o.fl.
Í II. kafla eru ákvæði um réttarstöðu fasteignasala, skyldu til að gera samninga um þjónustu við seljanda og kaupanda, skyldu til að gera söluyfirlit strax og eign kemur til sölumeðferðar, um efni söluyfirlits, um öflun upplýsinga vegna þess og ábyrgð á þeirri upplýsingaöflun. Þá eru ákvæði um kynningu fasteignasala á eign, um stöðu fasteignasala, þ.e. að hann skuli vera sjálfstæður og óháður í störfum sínum, að hann skuli gæta hagsmuna kaupanda og seljanda jafnt, um samnings- og skjalagerð hans og um skyldu fasteignasala til að varðveita fé viðskiptamanna sinna, sem hann hefur í vörslum sínum, á svonefndum vörslufjárreikningum. Einnig eru ákvæði um stöðu innstæðu á vörslufjárreikningi við skipti á búi fasteignasala.
Í III. kafla eru ákvæði um Félag fasteignasala og skyldu fasteignasala til aðildar að því, svo og um lögbundið hlutverk félagsins. Jafnframt eru ákvæði um skipulag eftirlits með fasteignasölum, um eftirlitsnefnd Félags fasteignasala, heimildir hennar og skyldur til eftirlits, um beitingu agaviðurlaga, þ.e. áminninga, tímabundinnar sviptingar löggildingar og um lokun starfsstöðvar, um kæruheimild ákvarðana hennar til ráðherra, um missi skilyrða til löggildingar, sem veldur sjálfkrafa brottfalli löggildingarinnar, og um viðbrögð við því að fasteignasala er stunduð án réttinda, þ.e. án löggildingar.
Í IV. kafla eru ákvæði um heimild dómsmálaráðherra til að setja reglugerðir.
Í V. kafla eru ákvæði um skaðabætur og grundvöll þeirra og um refsingu við brotum á lögunum eða reglum settum samkvæmt þeim.
Í VI. kafla eru ákvæði um gildi réttinda sem aflað hefur verið samkvæmt eldri lögum um þetta efni, um gildistöku frumvarpsins ef það verður að lögum, um brottfall gildandi laga, nr. 54/1997, og um gildi reglugerða sem settar hafa verið samkvæmt þeim.
5.2. Helstu breytingartillögur.
Frumvarp þetta hefur að geyma tillögur til veigamikilla breytinga á gildandi lögum um fasteigna-, fyrirtækja- og skipasölu. Lagt er til að heiti laganna verði breytt og þau nefnd lög um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa. Er þetta þjálla heiti, án þess að í því felist nein efnisleg breyting. Gerðar eru tillögur til ýmissa breytinga á I., II. og V. kafla, auk þess sem ákvæði III. kafla um Félag fasteignasala og um eftirlit með starfsemi þeirra fela í heild sinni í sér nýmæli. Ekki eru efni til að fjalla um IV. og VI. kafla í þessu sambandi.
Í stuttu máli má segja að þær breytingartillögur, sem gerðar eru á gildandi rétti, hafi það að markmiði að bæta úr þeim vandamálum sem risið hafa í og vegna starfsemi fasteignasala og gerð er grein fyrir framar í frumvarpinu.
Nánar tiltekið eru veigamestu breytingartillögurnar eftirfarandi:
Í I. kafla eru gerðar tillögur að eftirfarandi breytingum:
Lagt er til að orðin „í atvinnuskyni“ í gildandi lögum sem hafa gert mögulegt að menn og félög hafi milligöngu um kaup eða sölu fasteigna, t.d. í greiðaskyni, verði felld niður. Í því felst að frumvarpið bannar öðrum en fasteignasölum að hafa milligöngu um kaup og sölu fasteigna fyrir aðra. Er þetta sama skipan og gilti samkvæmt lögum um fasteigna- og skipasölu, nr. 34/1986, og lögum um fasteignasölu, nr. 47/1938. Þá er lagt til að hnykkt verði á því að ákvæði laganna gildi þegar fasteignasali tekur að sér að hafa milligöngu um viðskipti með fasteignir fyrir þá sem hafa atvinnu að byggingu fasteigna, svo og þegar lögmenn selja einstakar fasteignir í tengslum við lögmannsstörf þeirra. Eftirlitsreglur frumvarpsins taka þó ekki til slíkra einstakra starfa lögmanna. Lagt er til að heimild 3. mgr. 2. gr. um að synja megi manni um löggildingu ef hann hefur gerst sekur um brot á ákvæðum almennra hegningarlaga verði þrengd þannig að hún eigi aðeins við ef maður hefur hlotið dóm fyrir brot á ákvæðum tiltekinna kafla laganna, þ.e. kafla sem taka til fjármunabrota eða brota sem tengjast skjalafalsi o.fl. Þá er lagt til að skilyrði því, sem gilt hefur um búsforræði fasteignasala, verði breytt og samræmt því skilyrði sem gildir um lögmenn um sama efni. Þá er lagt til að gerðar verði auknar kröfur til þeirra sem þreyta vilja prófraun fasteignasala, þ.e. að aukið verði við þær að því leyti að maður verði að hafa unnið í fullu starfi á fasteignasölu í a.m.k. tólf mánuði þegar hann gengst undir próf, að hann þurfi að hafa stúdentspróf eða sambærilega menntun að mati prófnefndar og hann þurfi að hafa setið námskeið til undirbúnings prófrauninni. Þá eru gerðar tillögur um breytingar á tilnefningum í prófnefnd og aðra skipan á starfsábyrgðartryggingum en nú gilda m.a. um hækkun þeirra í takt við fjölda starfsmanna. Loks eru gerðar tillögur um breytingar á reglum um eignarhald á fasteignasölu, um útibú, um að starfsábyrgðartrygging eigi að taka til þeirra sem ráðnir eru til starfa hjá fasteignasala og ýmis önnur atriði.
Í II. kafla lúta breytingartillögur einkum að tveimur meginatriðum, þ.e. annars vegar að söluyfirliti í því skyni að styrkja stöðu þess og hins vegar að skyldu til að varðveita fé viðskiptamanna á vörslureikningum og stöðu þess. Gerð er tillaga um nýtt ákvæði, sem bætt er í 3. mgr. 11. gr., um efni söluyfirlits við sölu fyrirtækja, en ekkert slíkt ákvæði er í gildandi lögum. Jafnframt eru lagðar til ýmsar lagfæringar á gildandi reglum um störf og starfsháttu fasteignasala, svo og um skyldur þeirra við upplýsingaöflun vegna söluyfirlits og ábyrgð þeirra á réttmæti upplýsinganna.
Í III. kafla eru tillögur um veigamiklar breytingar, þ.e. að fasteignasölum verði skylt að eiga aðild að Félagi fasteignasala og því verði ákveðið veigamikið hlutverk í lögunum. Lagt er til að sett verði á fót stjórnsýslunefnd, eftirlitsnefnd Félags fasteignasala, sem starfi í tengslum við félagið og á kostnað þess. Nefndinni er ætlað að hafa eftirlit með fasteignasölum í starfi þeirra og lögmönnum að því leyti sem þeir stunda fasteignasölu. Nefndin hefur miklar skyldur til eftirlits og ríkar heimildir til viðbragða ef rökstuddur grunur er um að fasteignasali hafi brotið af sér í störfum sínum. Nefndin getur veitt áminningu, hún getur svipt fasteignasala löggildingu hans tímabundið og hún getur lokað starfsstöð hans. Ákvörðunum nefndarinnar, sem hér hefur verið getið um, má skjóta til ráðherra sem æðra stjórnvalds samkvæmt ákvæðum frumvarpsins. Ráðherra getur ákveðið m.a. að svipting löggildingar skuli vera varanleg. Eftirlit nefndarinnar er tvenns konar, þ.e. reglulegt eftirlit sem þó þarf ekki að vera oftar en þriðja hvert ár og eftirlit sem ákveðið er sérstaklega ýmist að gefnu tilefni eða ekki. Auk þess felst eftirlit nefndarinnar í því að fasteignasalar eiga að skila til hennar vottorði löggilts endurskoðanda um að meðferð þeirra á fé viðskiptamanna hafi verið í samræmi við lögin og reglur um vörslufjárreikninga.
Í V. kafla er lagt til að kveðið verði á um það í lögum að grundvöllur skaðabótaábyrgðar fasteignasala sé sakarreglan. Einnig er lagt til að mælt verði fyrir um það með almennum hætti að brot á ákvæðum laganna, ef frumvarpið verður samþykkt á Alþingi, varði sektum nema þyngri refsing liggi við samkvæmt öðrum lögum.
Athugasemdir við einstakar greinar frumvarpsins.
Um I. kafla.
Áður hefur verið gerð grein fyrir meginatriðum í efni þessa kafla, svo og helstu breytingartillögum.
Efni kaflans er að mestu í samræmi við efni I. kafla gildandi laga, en nokkrar breytingartillögur eru þó gerðar eins og vikið hefur verið að framar í athugasemdum þessum. Vísast til þeirrar umfjöllunar og skýringa við einstakar greinar.
Um 1. gr.
Í þessari grein er leitast við að afmarka það svið er einkaréttur til að annast kaup, sölu eða skipti fasteigna, skráningarskyldra skipa eða atvinnufyrirtækja í atvinnuskyni tekur til. Þegar mörk einkaréttar fasteignasala eru dregin í réttarframkvæmd sýnist ljóst að lögskýringarreglur leiði til þess að velja eigi þann kost sem þrengri er ef um fleiri en einn kost er að ræða. Getur einkaréttur til starfa vart verið víðtækari en ótvírætt leiðir af lögum.
Efni greinarinnar er að miklu leyti hið sama og 1. gr. gildandi laga, nr. 54/1997. Sú grein fól í sér nokkra breytingu frá 1. gr. laga nr. 34/1986, um fasteigna- og skipasölu, forvera gildandi laga. Það var einkum að þrennu leyti sem lögunum var breytt, þ.e. í fyrsta lagi var einkarétturinn rýmkaður og látinn taka til sölu á atvinnufyrirtækjum og eignarhlutum í þeim, í öðru lagi var bætt við þeirri sérreglu sem er í 4. mgr., um þá sem hafa atvinnu af byggingu fasteigna og í þriðja lagi var bætt við reglu um heimildir þeirra sem fengið hafa löggildingu til að starfa sem fasteignasalar eða leyfi til málflutnings í öðru EES-ríki. Síðastgreind regla var þó ekki efnislegt nýmæli því með lögum nr. 133/1993, um breyting á ýmsum lögum sem varða réttarfar, atvinnuréttindi o.fl. vegna aðildar að samningi um Evrópska efnahagssvæðið, var efnislega sömu reglu bætt við sem 3. mgr. við 2. gr. laga nr. 34/1986.
Það er einkum ástæða til að skýra tvær fyrrnefndu reglurnar, en að öðru leyti verður um skýringu á greininni að vísa til athugasemda sem fylgdu frumvörpum þeim er síðar urðu að lögum nr. 34/1986 og nr. 54/1997 er þau voru lögð fram á Alþingi, sbr. Alþingistíðindi 1985–86, A-deild, bls. 2428, og Alþingistíðindi 1996–97, A-deild, bls. 556–557. Þá er ástæða til að skýra þá breytingu sem gerð er tillaga um, þ.e. að orðin „í atvinnuskyni“ verði felld niður úr textanum, en í því felst tillaga um rýmkun á einkarétti fasteignasala.
Í samræmi við orðnotkun í frumvarpinu og í gildandi lögum verður orðið fasteignasala og fasteignasali notað um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa og þá sem einkarétt hafa til að sinna þessum verkum í atvinnuskyni. Eingöngu er notað orðið „sala“ þótt fjallað sé um sölu, kaup og skipti, svo og hvers konar aðstoð við að koma á og útbúa löggerninga sem lúta að þessum viðskiptum, sem veitt er í atvinnuskyni.
Rýmkun á einkarétti fasteignasala að því leyti að hann taki einnig til fyrirtækjasölu er í athugasemdum frumvarps þess er síðar varð að lögum nr. 54/1997 fyrst og fremst rökstudd með vísan til neytendasjónarmiða. Segir m.a. að oft sé um verulega hagsmuni að ræða í slíkum viðskiptum og þörf sé á því að þeir sem hafi „[...] opinbera starfsviðurkenningu, annist slík viðskipti [...] og beri ábyrgð á að þannig sé að samningsgerð staðið að hagsmunir beggja séu tryggðir“ (Alþingistíðindi 1996–97, A-deild, bls. 556). Sú afmörkun sem felst í orðunum „[...] kaup, sölu eða skipti á atvinnufyrirtækjum eða eignarhluta í þeim, hvort heldur er um ræða ræða fyrirtæki í eign einstaklinga eða félaga, annarra en hlutafélaga“ er ekki skýrð í athugasemdunum. Ekki er t.d. sérstaklega tekið af skarið um það hvort sala á hlut í einkahlutafélagi falli undir einkaréttinn.
Ljóst má vera að afmörkun á því hvers konar viðskipti falli undir einkarétt fasteignasala annars vegar og þeirra viðskipta sem teljast verðbréfaviðskipti samkvæmt lögum um verðbréfaviðskipti, nr. 33/2003, hins vegar, er ekki fullkomlega glögg. Hið sama á við um afmörkun frá ákvæðum 9. tölul. 20. gr. laga um fjármálafyrirtæki, nr. 161/2002, en það ákvæði mælir fyrir um að starfsemi viðskiptabanka og sparisjóða geti m.a. tekið til ráðgjafar og þjónustu varðandi samruna fyrirtækja og kaup á þeim.
Um nánari afmörkun skal tekið fram að verðbréfaviðskipti teljast m.a. miðlun og framkvæmd fyrirmæla frá þriðja aðila til þess að eiga viðskipti, fyrir hans reikning með ýmiss konar framseljanleg skilríki fyrir eignarréttindum, að öðru en fasteign, þar með talið hlutabréfum, sbr. 1. og 2. gr. tilvitnaðra laga. Hugtakið fjármálagerningur samkvæmt lögum nr. 33/2003 er víðtækt og víðtækara en hugtakið verðbréf sem notað var í eldri lögum nr. 13/1996. Lögin um verðbréfaviðskipti taka til viðskipta með fjármálagerninga í framangreindum skilningi. Einkaréttur fasteignasala getur því ekki tekið til þeirra. Einkaréttur fasteignasala tekur þó ekki eingöngu til tilvika er einkafirmu eða sameignarfélög, sem stunda atvinnurekstur, eru seld. Það er heldur ekki víst að einkaréttuinn taki til allra tilvika þegar einkafirmu og sameignarfélög sem stunda atvinnurekstur eru seld.
Það sem veldur fyrst og fremst vafa um mörk einkaréttar fasteignasala er sala fyrirtækja sem rekin eru af einkahlutafélögum. Telja verður að meginreglan hljóti að vera sú að sala á hlutum í einkahlutafélagi, sérstaklega þegar allir hlutir í því eru seldir og markmiðið er að fram fari eigendaskipti að fasteign eða fyrirtæki, falli undir einkarétt fasteignasala, og teldist ekki verðbréfaviðskipti. Er það m.a. vegna þess að fjármálagerningur er samheiti yfir það sem í frumvarpi því er varð að lögum nr. 33/2003 er nefnt afurð á fjármálamarkaði og vandséð að hlutur í einkahlutafélagi geti fallið þar undir. Á það einnig við þótt gefið hafi verið út hlutaskírteini til að votta eignarhlut manns í einkahlutafélagi, en slík skírteini eru ekki viðskiptabréf, eða verðbréf í viðteknum skilningi. Einnig verður að miða við að orðið hlutafélag í niðurlagi 1. mgr. taki ekki til einkahlutafélaga. Eins og fyrr segir er þó ekki útilokað að upp geti komið takmarkatilvik. Verður að telja að þessi skýring fari ekki í bága við þá starfsemi viðskiptabanka og sparisjóða að veita ráðgjöf og þjónustu varðandi samruna fyrirtækja og kaup á þeim.
Eins og fyrr greinir er lagt til að orðin „í atvinnuskyni“ verði felld úr 1. mgr. Í því felst að engum sé heimilt að hafa milligöngu um sölu fasteigna, fyrirtækja eða skipa fyrir aðra, nema hann hafi til þess leyfi. Þannig var reglan um 60 ára skeið, þ.e. frá gildistöku laga 48/1937 og þar til lög nr. 54/1997 öðluðust gildi. Hinum tilvitnuðu orðum var skeytt inn í frumvarp það sem varð að síðastnefndum lögum að tillögu meiri hluta allsherjarnefndar Alþingis og það sagt „til að taka af öll tvímæli“. Þessi breytingartillaga var af hálfu allsherjarnefndar gerð í tengslum við aðrar breytingartillögur. Ekki er því víst að hin tilvitnuðu orð endurspegli hugmyndir nefndarinnar að því er varðar orðin „í atvinnuskyni“. Hvað sem því líður þykir nú rétt að leggja til að þessu verði breytt í fyrra horf. Ástæður þess eru einkum þær að nokkuð hefur borið á því að félagasamtök hafi viljað annast viðskipti eða hluta viðskipta með fasteignir fyrir félagsmenn sína. Nokkuð hefur einnig verið um það að menn annast milligöngu um viðskipti með fasteignir og skip án þess að hafa til þess réttindi. Þá eru gerðar tillögur um það í frumvarpinu að öllum fasteignasölum verði skylt að vera félagsmenn í Félagi fasteignasala og einnig er gerð tillaga um viðamikið eftirlit félagsins með starfsemi félasmanna sinna. Þetta veldur því að varhugavert er að haga orðalagi frumvarpsins þannig að fasteignir geti gengið kaupum og sölum fyrir milligöngu manna eða félaga, sem e.t.v. þiggja þóknun, án þess að unnt sé að segja að milligangan sé gerð í atvinnuskyni. Hið sama á við um þá sem hafa slíka milligöngu án þess að taka fyrir það þóknun. Þess vegna er lagt til að bann við milligöngu um fasteignaviðskipti fyrir aðra taki ekki eingöngu til þeirra, sem gera það í atvinnuskyni.
Það skal sérstaklega áréttað að framangreind regla kemur ekki í veg fyrir að menn geti sjálfir selt eignir sínar og gengið frá þeirri sölu að fullu.
Hið efnislega inntak einkaréttarins, þ.e. hvaða starfsemi falli undir hann, er ekki skýrt sérstaklega, en um er að ræða kaup, sölu eða skipti á fasteignum, fyrirtækjum eða skipum. Þessi þáttur einkaréttarins verður ekki skýrður á annan veg en svo að hann taki líka til undirbúnings að þessum viðskiptum, m.a. auglýsinga og kynninga á eignum í því skyni að selja þær, skjalagerðar í slíkum viðskiptum, ráðgjafar sem tengist þeim og fleira. Ákvæði frumvarpsins sem efnislega lúta að viðskiptum með þessar eignir, en þær er einkum að finna í II. kafla þess, taka þess vegna til bæði kynningar á eign, undirbúnings að sölu, t.d. gerðar söluyfirlits, samningsgerðar, skjalagerðar o.fl. Má því af reglum II. kafla ráða hvert hið efnislega gildissvið einkaréttarins sé. Það samrýmist því ekki ákvæðum frumvarpsins að t.d. félagasamtök séu að auglýsa fasteignir, fyrirtæki eða skip fyrir félagsmenn sína í því skyni að finna kaupendur. Er hætt við að slíkar kynningar verði ekki í samræmi við reglur frumvarpsins, t.d. að því er varðar söluyfirlit og skyldu til að kynna það fyrir væntanlegum tilboðsgjöfum.
Hin reglan sem þörf er á að skýra nokkuð er í 4. mgr. 1. gr. frumvarpsins og er hún samhljóða 4. mgr. 1. gr. gildandi laga. Sú grein var nýmæli í lögum og var skýrð í athugasemdum frumvarps til laganna (Alþingistíðindi 1996–97, A-deild, bls. 557). Hvatinn að setningu reglunnar var að tryggja betur en áður neytendavernd í slíkum tilvikum. Vísað er til nefndrar skýringar frumvarpsins. Hér er einungis ástæða til að árétta að ákvæði um skyldur fasteignasala og um störf þeirra og starfshætti, sbr. reglur II. kafla frumvarps þessa, gilda óskorað um þessi störf fasteignasala, enda ekki tilgreindar neinar undantekningar í 4. mgr. 1. gr. frá því. Aðrar breytingar sem tillaga er gerð um í frumvarpi þessu, t.d. um eignarhald á fasteignasölu, munu að líkindum leiða til þess að sölustarfsemi byggingarfyrirtækja verður í höndum „utanhússmanna“ en ekki fasteignasala sem eru starfsmenn fyrirtækjanna. Er slík breyting nauðsynleg til þess að tryggja betur sjálfstæði fasteignasala þannig að hann geti betur sinnt þeirri lagaskyldu sinni að gæta hagsmuna beggja, kaupanda og seljanda, jafnt.
Þá skal tekið fram að ákvæði 5. mgr. gerir ráð fyrir að sett verði reglugerð um þau skilyrði sem fasteignasalar og málflutningsmenn í öðrum EES-ríkjum verða að fullnægja til þess að annast fasteignaviðskipti í atvinnuskyni. Þessir menn þurfa því að gangast undir próf til þess að staðreyna þekkingu sína á íslenskum réttarreglum og öðrum reglum sem um viðskiptin gilda. Þessi áskilnaður en óhjákvæmilegur vegna hagsmuna neytenda.
Loks skal tekið fram að ekki þótti ástæða til að leggja til að skertur yrði réttur hæstaréttar- og héraðsdómslögmanna til þess að annast milligöngu um viðskipti með fasteignir, fyrirtæki eða skip án þess að hafa löggildingu til fasteignasölu. Þessi heimild lögmanna er þröng. Hún heimilar einungis að hafa slíka milligöngu í einstökum tilvikum, ef það verk er hluti af öðru verkefni sem lögmaður hefur tekið að sér. Fyrst og fremst er hér verið að heimila þeim sem annast skipti á búum vegna gjaldþrots, andláts eða vegna skilnaðar að annast sölu eigna sem tilheyrt hafa viðkomandi búum. Lögmaður getur ekki samkvæmt þessari heimild tekið að sér að hafa milligöngu um viðskipti með fasteignir, fyrirtæki eða skip, nema í slíkum eða sambærilegum tengslum við önnur lögmannsstörf. Lögmaður getur heldur ekki tekið að sér sjálfstætt einstök verkefni, t.d. skjalagerð við fasteignaviðskipti, nema það sé hluti af öðrum lögmannsverkum hans fyrir seljanda eða kaupanda.
Um 2. gr.
Þessi grein frumvarpsins er að frátöldum b-lið að mestu samhljóða 2. gr. gildandi laga og þarfnast ekki sérstakra skýringa hér. Tekið skal fram að í gildandi lögum er í a-lið 1. mgr. notað orðið „heimilisfesti“ en heppilegra þyki að nota orðið lögheimili. Það orð er líka heppilegra en orðið búseta þótt merkingin sé í raun hin sama. Þá er ekki notað orðið „starfsmenn“ í c-lið svo sem gert er í gildandi lögum, heldur talað um þá sem „ráðnir eru til starfa“. Breytt orðnotkun að þessu leyti er skýrð í athugasemdum við 5. gr. frumvarpsins. Lagt er til að skilyrði b-liðar um búsforræði verði breytt þannig að það verði samræmt sambærilegu skilyrði, sem gildir um lögmenn. Eldri regla um fyrirvaralaust búsforræði undanfarin tíu ár getur verið ósanngjörn, einkum í tilvikum þar sem t.d. gjaldþrot hefur verið vegna óvæntra áfalla þriðja manns, sem hefur verið viðskiptamaður fasteignasala eða hann verið í ábyrgðum fyrir, en ekki fjármálaóreiðu hans sjálfs. Verður að telja, án þess að ætlunin sé að rýmka þetta skilyrði sérstaklega, að eðlilegra sé að hafa ákvæði um að bú fasteignasala hafi aldrei verið tekið til gjaldþrotaskipta, en að heimild sé til þess að víkja frá því ef ráðherra telur það sanngjarnt.
Þá skal þess getið að lagt er til að orðalagi 4. mgr. verði breytt nokkuð, þ.e. efni hennar þrengt frá því sem er í gildandi lögum. Þar segir að heimilt sé að synja manni um löggildingu „ef hann hefur gerst sekur um brot á ákvæðum almennra hegningarlaga [...]“. Þessi takmörkun er of rúm, enda geta brot á almennum hegningarlögum verið margbreytileg og mörg þeirra veita enga vísbendingu um hvort hætta sé að því að maður brjóti skyldur sínar sem fasteignasali eða misfari með aðstöðu sína í því starfi. Er því lagt til að einungis brot á tilteknum köflum almennra hegningarlaga geti staðið í vegi því að maður fái löggildingu sem fasteignasali. Er einkum um að ræða fjármunabrot og brot sem ætla má að veiti vísbendingu um að hinn brotlegi geti skaðað hagmuni viðsemjenda sinna í starfi sem fasteignasali.
Um 3. og 4. gr.
Ákvæði 3. og 4. gr. frumvarpsins eru að mestu í samræmi við 3. og 4. gr. gildandi laga. Þó eru gerðar tillögur um nokkrar breytingar sem einkum felast í eftirfarandi atriðum:
Í fyrsta lagi er miðað við að það sé skilyrði fyrir því að þreyta prófraun fasteignasala að maður hafi setið námskeið til undirbúnings prófi, en samkvæmt gildandi lögum er það ekki skilyrði.
Í öðru lagi er nú gert að skilyrði að til þess að þreyta prófraun fasteignasala þurfi próftaki að hafa verið ráðinn í fullt starf í a.m.k. tólf mánuði eða meira hjá löggiltum fasteignasala, áður en hann getur þreytt prófið.
Í þriðja lagi er gert ráð fyrir að það sé skilyrði þess að prófraun fasteignasala megi þreyta að próftaki hafi stúdentspróf eða sambærilega menntun að mati prófnefndar.
Í fjórða lagi er gert ráð fyrir að Félag fasteignasala fái að tilnefna einn mann og annan til vara af þremur í prófnefnd.
Í fimmta lagi er gert ráð fyrir nokkru veigameira hlutverki prófnefndar samkvæmt frumvarpinu en samkvæmt gildandi rétti. Þannig er lagt til að prófnefnd, reyndar með samþykki ráðherra, geti samið við háskóla um framkvæmd námskeiðs og prófraunar, en samkvæmt gildandi lögum er það ráðherra sem getur falið öðrum en prófnefnd að standa fyrir námskeiði.
Markmið þeirra breytingartillagna sem gerðar eru í þessum greinum frumvarpsins lúta að því að efla menntun fasteignasala og leitast við að tryggja að þeir hafi einnig lágmarksstarfsreynslu við fasteignasölu áður en þeir fá löggildingu sem slíkir. Þá býr hér einnig að baki að auka áhrif Félags fasteignasala, sem lagt er til í frumvarpinu að verði skylduaðildarfélag, og auðvelda prófnefnd að semja við háskóla um að annast framkvæmdina og framkvæmd prófa í stað þess að halda námskeiðin sjálf.
Um einstakar breytingartillögur skal tekið fram:
Um fyrsta atriðið.
Lögð er til sú breyting að óheimilt sé að þreyta prófraun fasteignasala, nema próftaki hafi setið undirbúningsnámskeið. Telja verður löngu tímabært að gera slíka breytingu. Lagaákvæði um námskeið til undirbúnings prófraun fasteignasala voru fyrst sett með lögum nr. 34/1986, en með áður gildandi lögum um fasteignasölu, nr. 47/1938, var þó gert að skilyrði fyrir leyfi til að annast sölu fasteigna að umsækjandi sannaði að hann hefði staðist próf sem haldið skyldi samkvæmt reglugerð er síðar var sett, það er reglug. nr. 3/1939, um próf fasteignasala. Fram til gildistöku laga nr. 34/1986 voru ekki haldin námskeið fyrir þá sem þreyta vildu próf. Í athugasemdum frumvarps þess er síðar varð að lögum nr. 34/1986 er því lýst að margir menn starfi að fasteigna- og skipasölu sem sölumenn án þess að hafa fengið leyfi til starfans. Góð rök væru til þess að leyfisbinda þessa umsýslu og að almannahagsmunir byðu að reynt væri að tryggja að þeir einir fengjust við þessi störf sem hefðu til þess næga menntun og starfsþjálfun. „Í sambandi við löggjöf um fasteigna- og skipasölu má að sjálfsögðu spyrja, hvort ekki væri rétt að áskilja lögfræðingum og viðskiptafræðingum einum rétt til að stunda þessi viðskipti, en svo sem kunnugt er hefur fjöldi þeirra tveggja háskólamenntuðu starfsstétta farið mjög vaxandi síðustu árin. Ekki þykir það ráðlegt að svo komnu máli, enda er sanngjarnt að heimila öðrum að afla sér réttinda á þessu sviði, ef þeir hafa nægilega þekkingu og þjálfun til að bera. Er sú leið farin annars staðar á Norðurlöndum, og víða annars staðar.“ (Alþingistíðindi 1985–86, A-deild, bls. 2426). Ekki var þó gert ráð fyrir að skylt væri að sækja námskeið áður en prófraun væri þreytt. Skoða verður þessa tilhögun í ljósi þess að engin námskeið höfðu verið haldin fram til þess tíma, en margir menn höfðu starfað lengi við fasteignasölu án þess að hafa leyfi til starfans. Var því ekki sanngjarnt að gera það að skilyrði að þeir menn sæktu námskeið, áður en próf væri þreytt, heldur eðlilegt að það yrði þá valkvætt. Staðan nú er önnur. Ætla má að þeir sem starfað hafi í nokkurn tíma við fasteignasölu hafi átt þess kost að þreyta próf, enda hafa námskeið með eftirfarandi prófum verið haldin fimm sinnum frá gildistöku laga nr. 34/1986 og 147 menn lokið prófrauninni. Mun fleiri hafa sótt námskeiðin. Sé miðað við skráningu á námskeið í upphafi hvers þeirra hafa samtals 317 skráð sig.
Með hliðsjón af aukinni þörf fyrir menntun og starfsreynslu í greininni og þeirri staðreynd að flestir þeirra sem höfðu langa starfsreynslu við fasteignasölu hafa nú lokið prófi eða átt þess a.m.k. ítrekað kost þykir ekki varhugavert að gera breytingar á skilyrðum þess að menn fái að þreyta próf. Sú breyting að áskilja að próftaki hafi lokið námskeiði er vart íþyngjandi en til þess fallin að allir þeir sem þreyta próf hafi notið kennslu á námskeiði og fengið þann fræðilega og hagnýta grundvöll sem nauðsynlegan verður að telja. Hafa ber hér í huga að hæstaréttar- og héraðsdómslögmenn eru undanþegnir því að þreyta próf.
Um annað atriðið.
Einnig þykir nauðsynlegt að leggja til að þeir er fá löggildingu sem fasteignasalar hafi áður aflað sér reynslu af starfinu með því að vera ráðnir til starfa hjá löggiltum fasteignasala við fasteignasölustörf. Undirskilið er að það sé starf við fasteignasölu hans. Það samrýmist ekki viðleitni síðustu ára til þess að efla menntun og þekkingu þeirra sem hafa milligöngu um viðskipti með svo veigamikla hagsmuni fyrir neytendur sem fasteignir eru að unnt sé að hefja slíka milligöngu í atvinnuskyni án þess að hafa teljandi starfsreynslu í greininni. Starfsreynsla er nauðsynleg, ekki aðeins vegna vandasamrar skjalagerðar og flókins regluverks, sem fasteignasalar starfa eftir, heldur einnig vegna þeirra ríku skyldna sem hvíla á fasteignasölum um öflun og framsetningu upplýsinga um fasteign og samskipta við viðskiptamenn. Hefur því t.d. nýlega verið slegið föstu í dómi Hæstaréttar (Hrd. frá 21. nóvember 2002, mál nr. 223/2002) að á fasteignasala hvíli sjálfstæð skylda til að skoða eign og tilgreina þá galla á henni í söluyfirliti, sem hann átti að sjá við slíka skoðun. Getur það varðað skaðabótaábyrgð að sinna ekki þessari skyldu.
Um þriðja atriðið.
Í þriðja lagi er gert ráð fyrir að það sé skilyrði þess að prófraun fasteignasala megi þreyta, að próftaki hafi stúdentspróf eða sambærilega menntun að mati ráðherra. Sömu rök eru fyrir þessari breytingu og áður eru rakin, efling menntunar fasteignasala og traustari vernd fyrir þá sem trúa þeim fyrir umsýslu með aleigu sína. Engin ástæða er þó til að ganga svo langt sem ráðagerð var um í athugasemdum frumvarps þess er síðar varð að lögum nr. 34/1986, að binda leyfisveitingu við lögfræðinga og viðskiptafræðinga. Þótt inntak þessa skilyrðis sé að tryggja að þeir sem þreyta próf hafi trausta almenna menntun er engin ástæða til að einskorða það við stúdentspróf. Er það bæði vegna þess að valkostir í menntun eru margir og mun fleiri en áður voru, auk þess sem ekki eru rök til þess að meina t.d. þeim sem hlotið hefur byggingarfræðimenntun eða hefur aflað sér meistararéttinda í húsasmíðum að sitja námskeið og þreyta prófraun fasteignasala. Er lagt til að prófnefnd verði falið að taka ákvörðun um það hverju sinni hvort nám og eftir atvikum starfsreynsla þess sem sitja vill námskeið og þreyta próf getur talist sambærilegt því að hann hafi lokið stúdentsprófi.
Um fjórða atriðið.
Fjórða atriðið varðar aukið hlutverk Félags fasteignasala. Félag fasteignasala hefur ekki verið skylduaðildarfélag þótt fjölmargir fasteignasalar hafi átt þar aðild. Félagið hefur því ekki getað gegnt því opinbersréttarlega hlutverki að hafa eftirlit með starfsemi fasteignasala almennt þótt það hafi getað sinnt þjónustu við félagsmenn sína og fyrirbyggjandi eftirliti án þess að hafa til þess lögbundnar heimildir. Í frumvarpi þessu er gerð tillaga um gagngera breytingu á ákvæðum um eftirlit með störfum og starfsháttum fasteignasala. Er Félagi fasteignasala ætlað veigamikið hlutverk í því og lagt til að í tengslum við það starfi eftirlitsnefnd félagsins sem fari með eftirlits- og agavald yfir fasteignasölum sem stjórnvald á fyrsta stigi, en dómsmálaráðherra geti fengið mál til meðferðar sem æðra sett stjórnvald. Með þessum tillögum yrði Félagi fasteignasala falið slíkt hlutverk að óhjákvæmilegt væri að lögbjóða skylduaðild, ella yrði eftirliti ekki við komið þannig að það næði til allra. Í ljósi þessa er eðlilegt að félagið fái að hafa nokkur áhrif á það hverjir verða skipaðir til að hafa með höndum stjórn á námskeiði og prófraun fasteignasala. Er minnt á að skipunarvaldið er enn í höndum ráðherra eins og í núgildandi lögum.
Um fimmta atriðið.
Sömu rök eru fyrir því að ætla prófnefnd nokkru veigameira hlutverk en nefndin hefur í dag þótt gert sé ráð fyrir að ráðherra hafi sömu valdheimildir og samkvæmt gildandi lögum. Eðlilegt er að rýmka nokkuð svigrúmið til þess að semja við háskóla um að annast framkvæmdina við menntun og prófraun fasteignasala. Í því sambandi má geta þess að Háskóli Íslands, Háskólinn í Reykjavík og Háskólinn á Akureyri reka allir endurmenntunarstofnanir eða deildir og hafa til þess góða aðstöðu. Þessar stofnanir/deildir hafa reynslu af skipulagningu og framkvæmd lengri og skemmri námskeiða sem unnt er að taka samhliða starfi. Í ljós hefur komið að það er viðamikið starf fyrir prófnefnd að standa fyrir slíku námskeiði með vali á kennurum, útvegun húsnæðis, skipulagningu kennslutíma og skráningu nemenda í námskeið og sjá um framkvæmd prófa. Verður að telja að það sé bæði hagkvæmara fyrir stjórnvöld og ódýrara fyrir þá sem sækja námskeið og þreyta próf að þeir sem hafa reynslu, starfsfólk og aðstöðu og sinna reglulega námskeiðs- og prófahaldi sjái um framkvæmdina en að halda áfram núverandi skipan. Með orðinu háskóli er átt við þær stofnanir sem falla undir lög um háskóla, nr. 136/1997, þ.e. háskólar almennt, en ekki eingöngu ríkisháskólar.
Um 5. gr.
Í greininni eru reglur um starfsábyrgðartryggingu fasteignasala. Í meginatriðum er lagt til að efni greinarinnar verði óbreytt frá því sem er í gildandi lögum. Er því ekki ástæða til skýringa um þau atriði. Þó er gerð tillaga um þrjár breytingar á þeirri framkvæmd sem er í dag. Í fyrsta lagi er lagt til að orðalagi verði breytt frá því sem er í gildandi lögum og ráðherra ætlað meira svigrúm til að ákvarða með reglugerð hverjir vera skuli í meginatriðum skilmálar starfsábyrgðartryggingar, en ekki aðeins vátryggingarfjárhæðir. Þarfnast þetta atriði ekki frekari skýringar. Í öðru lagi er lagt til að þeir sem starfa við fasteignasölu eða önnur verkefni á vegum löggilts fasteignasala og falla undir ábyrgðartryggingu hans verði starfsmenn hans, þ.e. séu ráðnir til starfa hjá honum á grundvelli ráðningarsamnings, sbr. og 7. gr. frumvarpsins. Önnur skipan, þótt ekki sé hún fortakslaust bönnuð, getur leitt til réttaróvissu. Í þriðja lagi er gerð tillaga um lögboðna hækkun á vátryggingarfjárhæðum í samræmi við fjölda þeirra starfsmanna sem ráðnir eru til starfa hjá fasteignasala.
Tekið var til sérstakrar skoðunar hvort unnt væri að leggja til þá breytingu að fasteignasali skyldi leggja fram tryggingu vegna tjóns sem hann kynni að valda af ásetningi. Slíkt væri nýlunda í lagaákvæðum sem taka til starfsábyrgðartrygginga einstakra starfstétta, enda hefur vart verið unnt að fá svo víðtækar starfsábyrgðartryggingar. Tekið skal þó fram að í 1. mgr. 87. gr. laga um vátryggingastarfsemi, nr. 60/1994, sem tekur til starfsábyrgðartryggingar vátryggingamiðalara, er mælt fyrir um skyldu þeirra til að hafa starfsábyrgðartryggingu vegna tjóns sem þeir valda í störfum sínum, án þess að það sé takmarkað við gáleysi. Treglega gekk að fá svo víðtækar starfsábyrgðartryggingar. Í reglugerð um vátryggingarskyldu vegna miðlunar vátrygginga, nr. 352/1997, er gildissvið starfsábyrgðartryggingar vátryggingamiðlara þrengt og eingöngu miðað við tjón sem valdið er af gáleysi. Einnig skal tekið fram að þegar fyrst var mælt fyrir um skipan ábyrgðartryggingar fasteignasala í reglugerð nr. 520/1987 var gert ráð fyrir tvíþættri tryggingu. Annars vegar hefðbundinni ábyrgðartryggingu, sem tók til tjóna sem valdið var af gáleysi, og hins vegar sjálfskuldarábyrgðartryggingu sem bæta skyldi tjón sem valdið var af ásetningi eða stórfelldu gáleysi. Í framkvæmd var þessi tvískipting flókin og kallaði gjarnan fram ágreining um það undir hvora trygginguna tjónið félli. Reyndist neytendum, þ.e. tjónþolum, erfitt að sækja rétt sinn þar sem fyrst þurfti að skera úr um hvort tjóni væri valdið af almennu gáleysi eða af stórfelldu gáleysi/ásetningi áður en til þess kom að bætur væru greiddar. Var þessu því breytt síðar í núverandi horf. Ekki þótti fært vegna fenginnar reynslu að leggja til í frumvarpi þessu reglur um víðtækara gildissvið starfsábyrgðartryggingar fasteignasala en er í gildandi lögum þótt ekki verði fram hjá því litið að ásetningsbrot geta valdið alvarlegum tjónum. Önnur ákvæði frumvarpsins miða einnig að mun ríkara eftirliti en hingað til hefur verið með starfsemi fasteignasala, auk þess sem lagt er til að lögfestar verði reglur um skyldu fasteignasala til að geyma fé viðskiptamanna, sem þeir kunna að hafa undir höndum, á vörslufjárreikningum. Er því gert ráð fyrir mun meira aðhaldi með starfsemi fasteignasala en nú er og ætti það að draga úr hættu á tjónum þótt aldrei verði komið í veg fyrir slíkt.
Um fyrri breytingartillöguna, sem getið er að ofan, skal tekið fram að í 5. gr. gildandi laga er einnig í þessu sambandi notað orðalagið „gáleysi í störfum hans eða starfsmanna hans“. Sé það skýrt samkvæmt orðanna hljóðan á reglan ekki við um þá sem eru verktakar hjá fasteignasala við sölumennsku eða skjalagerð. Er sú skýring í samræmi við reglur skaðabótaréttar. Framkvæmdin hefur verið sú að vátryggingafélög hafa til þessa, þrátt fyrir tilvitnað orðalag laganna, litið fram hjá því þótt tjóni sé valdið af manni sem ekki er starfsmaður fasteignasala heldur er í þjónustu hans á grundvelli verksamnings.
Brýn nauðsyn er á því að þeir sem koma fram f.h. löggilts fasteignasala séu starfsmenn hans, þ.e. séu ráðnir til starfa á grundvelli ráðningarsamnings, en sinni ekki verkefnum sem verktakar. Ástæða þessarar brýnu nauðsynjar er sú að samkvæmt reglum skaðabótaréttar um vinnuveitandaábyrgð ber vinnuveitandi ábyrgð á skaðaverkum sem starfsmenn hans valda með saknæmum hætti. Af þessu leiðir að ef vinnuveitandi sem er löggiltur fasteignasali tekur lögboðna starfsábyrgðartryggingu tekur sú starfsábyrgðartrygging einnig til tjóns sem starfsmenn hans (þeir sem ráðnir eru til starfa hjá honum) valda vegna þess að reglan um vinnuveitandaábyrgð leiðir til skaðabótaábyrgðar hans á slíku tjóni. Meginregla skaðabótaréttar er á hinn bóginn sú að þeir sem vinna verk sem verktakar bera sjálfir ábyrgð á því tjóni sem þeir valda með skaðabótaskyldum hætti, en ekki verkkaupinn. Í þessu felst að ef löggiltur fasteignasali fær verktaka til þess að sinna sölumennsku eða öðrum störfum og sá veldur viðskiptamönnum tjóni með saknæmum hætti, þá ber löggilti fasteignasalinn venjulega ekki skaðabótaábyrgð, a.m.k. ekki á grundvelli reglunnar um vinnuveitandaábyrgð og af því leiðir að starfsábyrgðartrygging hans tekur ekki til tjónsins. Málið er að vísu nokkuð flóknara því reglur kröfuréttar leiða til þess að ef maður fær þriðja mann til þess að vinna verk, sem hann er skuldbundinn til samkvæmt samningi, þá ber hann að öðru jöfnu ábyrgð á tjóni sem þessi maður veldur. Á það við um tjón vegna vanefnda á samningi, þ.e. samningsábyrgðin tekur til þriðja manns. Hér eru þó mörk ábyrgðar mjög óljós. Réttarstaða tjónþola er því óvissari þegar tjóni hans er valdið af verktaka en ef því er valdið af þeim sem ráðinn er til starfa hjá fasteignasala. Fleira kemur hér til. Þróun í fasteignasölu á liðnum árum hefur verið á þann veg að fasteigasölur hafa margar stækkað verulega og fjöldi þeirra sem sinna verkum fyrir ýmsa fasteignasala hefur aukist verulega. Er nú svo komið að sumir fasteignasalar hafa á sínum snærum fjölda manns, ýmist á starfsstöð sinni eða í útibúum, og réttarsamband þeirra við fasteignasalann er í mörgum tilvikum reist á annars konar samningi en ráðningarsamningi. Einnig er það þekkt að fasteignasali hafi forræði á starfsstöð sinni og rekstri fasteignasölu, en hafi ekki annað réttarsamband við þá sem selja fasteignir á hans vegum en að hann leigi viðkomandi aðstöðu þar gegn gjaldi og heimili þeim að koma fram undir nafni sínu og löggildingu. Slík staða eykur líkur á því að tjón verði, einkum þegar sölumenn eru reynslulitlir og skortir þekkingu, en engar kröfur eru gerðar til þeirra í lögum. Ekki er því víst að niðurstaðan verði alltaf sú að fasteignasalinn verði talinn bera ábyrgð á skaðaverkum verktaka sem selja undir merkjum hans, eða merkjum sjálfstæðs firma, þar sem fasteignasalinn sjálfur er ekki í forgrunni. Þess ber einnig að geta að tjón sem valdið er við fasteignasölu getur hæglega farið umfram lágmarksvátryggingarfjárhæð og þá getur verið álitaefni hvort alltaf sé víst að fasteignasalinn beri það tjón sem umfram er, t.d. ef hann er starfsmaður tjónvalds. Á þá að beita reglunni um vinnuveitandaábyrgð um slík tilvik?
Af framangreindu leiðir að það mundi skýra réttarstöðu viðskiptamanna ef breyting yrði á þeirri skipan sem nú er orðin svo útbreidd að verktakar, sumir hverjir með afar sjálfstæða stöðu, sinni þjónustu á vegum löggiltra fasteignasala.
Við skipan laga um þessi efni er nauðsynlegt að búa svo um hnúta að enginn vafi geti leikið á því að viðskiptamaður sem kann að verða fyrir tjóni vegna saknæmrar háttsemi þess sem raunverulega hefur milligöngu um viðskipti með fasteign hans eigi skaðabótakröfur á hendur hinum löggilta fasteignasala. Er það ekki síst mikilvægt þar sem að baki honum er hin lögboðna ábyrgðartrygging. Tryggasta staðan er þegar þeir sem starfa á vegum fasteignasala gera það á grundvelli ráðningarsamninga, enda gilda þá almennar reglur skaðabótaréttar um ábyrgð fasteignasalans sem vinnuveitanda á skaðaverkum sem þeir sem ráðnir eru til starfa hjá honum vinna.
Nauðsynlegt er að eyða óvissu um skaðabótaréttarlega stöðu þeirra sem verða fyrir tjóni vegna starfsemi fasteignasala, enda er það unnt án þess að skerða um of samningsfrelsi eða hefta þróun í fasteignasölu og rekstrarformi þeirra.
Um síðara atriðið, þ.e. að lagt sé til að vátryggingarfjárhæðir hækki með tilteknum hætti í samræmi við fjölda þeirra starfsmanna sem ráðnir eru til starfa hjá fasteignasala, er það að segja að slík breyting er óhjákvæmileg. Til skamms tíma voru fasteignasölur flestar smáar, þar starfaði oftast einn fasteignasali og einn eða tveir starfsmenn. Við setningu laga nr. 34/1986 og síðar laga nr. 54/1997 voru dæmi þess að fleiri en einn fasteignasali störfuðu saman og báru óskipta ábyrgð á rekstrinum. Þessi staðreynd leiddi til þess að mælt er fyrir um það í niðurlagi 1. mgr. 5. gr. gildandi laga að ef tveir eða fleiri fasteignasalar starfa saman og bera óskipta bótaábyrgð á störfum hvor annars teljist þeir fullnægja tryggingarskyldu sinni með því að leggja fram sameiginlega tryggingu og skal þá lágmarkstryggingarfjárhæð hækka um a.m.k. 10% fyrir hvern fasteignasala umfram einn. Á hinn bóginn er engin regla um samsvarandi hækkun þótt á vegum fasteignasala séu menn sem sinna fasteignasölu á hans vegum, án þess að vera fasteignasalar sjálfir. Má ljóst vera að hætta á tjóni er ekki minni þegar samstarfsmenn fasteignasalans eru ekki með löggildingu og e.t.v. ekki þá menntun og reynslu sem fasteignasalar hafa. Þetta á því fremur við sem æ algengara verður að mikill fjöldi manna sem ekki eru fasteignasalar starfi á vegum eins fasteignasala, jafnvel í öðru sveitarfélagi. Er þetta rætt að framan. Til þess að tryggja stöðu þeirra sem fela fasteignasölum að hafa milligöngu um viðskipti með fasteignir sínar er nauðsynlegt að gera þá breytingu sem hér er lögð til, þ.e. að vátryggingarfjárhæðir hækki í samræmi við fjölda starfsmanna. Ekki er gerður greinarmunur á því hvaða störf viðkomandi starfsmenn vinna, enda sinnir yfirgnæfandi meiri hluti starfsmanna á fasteignasölum sölustarfsemi, a.m.k. að einhverju marki.
Í ljósi framanritaðs er gerð tillaga um reglur sem fela í sér fjögur tilbrigði, þ.e.:
– Þegar fasteignasali starfar einn og án starfsmanna miðast vátryggingarskylda hans einungis við lágmarksvátryggingarfjárhæðir.
– Þegar tveir eða fleiri fasteignasalar starfa saman og bera óskipta ábyrgð á störfum hvor annars skulu lágmarksvátryggingarfjárhæðir hækka um 10% fyrir hvern þeirra sem er umfram einn.
– Þegar einn fasteignasali á fasteignasölu en hefur fasteignasala sem starfsmann sinn án þess að hann beri óskipta ábyrgð á rekstrinum og skuldbindingum sem stofnast vegna hans, hækka lágmarksvátryggingarfjárhæðir ekki, enda er ljóst að fasteignasali sem ráðinn er til starfa hjá öðrum hefur að lögum starfsábyrgðartryggingu, enda getur hann annars ekki verið fasteignasali. Sá fasteignasali sem ræður hann til starfa ber einnig ábyrgð á honum á grundvelli reglunnar um vinnuveitendaábyrgð. Eru því viðskiptamenn í raun með tvenns konar tryggingar í þessum tilvikum. Eru dæmi þess að ábyrgð hafi verið felld á báða fasteignasalana í slíkum tilvikum, sbr. Hrd. 27. mars 2003 í málinu nr. 333/2002.
– Fasteignasali sem ræður til sín starfsmenn fullnægir vátryggingarskyldu sinni með því að lágmarksvátryggingarfjárhæðir hækki um 10% fyrir hvern mann sem ráðinn er til starfa hjá honum.
Um 6. gr.
Þessi grein er að mestu samhljóða 6. gr. gildandi laga, en þó eru gerðar nokkrar tillögur til breytinga. Lúta þær ýmist að því að lagðar eru til nýjar reglur eða að ákvæði í gildandi lögum verði flutt til. Tilgangur með breytingartillögunum er einkum sá að miða reglurnar meira við eðlilega tímaröð atvika en gert er í gildandi lögum, svo og að gera þær skýrari að því leyti sem þörf telst á.
Eftirfarandi breytingartillögur eru gerðar:
Lagt er til að 1. mgr. 7. gr. gildandi laga verði flutt í 3. mgr. þessarar greinar án efnislegrar breytingar.
Lagt er til að við 4. mgr. gildandi laga, sem er 5. mgr. í þessari grein frumvarpsins, verði bætt ákvæði um að bannað sé öðrum en þeim sem fengið hafa löggildingu til fasteignasölu að nota starfsheiti sem er lýsandi um starfsemina eða hætta kann að vera á að ruglað sé saman við störf þau sem um ræðir, þ.e. fasteignasölu, fyrirtækjasölu eða skipasölu. Tillagan um þessa breytingu er gerð til að treysta stöðu þeirra sem leita eftir þjónustu fasteignasala. Nokkuð hefur verið tíðkað að notað sé starfsheitið fasteignamiðlari (skipamiðlari) af þeim sem ekki hafa löggildingu sem fasteignasali. Orðið fasteignamiðlari en nákvæm lýsing á því starfi sem fasteignasali sinnir. Ekki er unnt að ætlast til að fólk sem lítið þekkir til slíkrar starfsemi geri greinarmun á orðunum fasteignasali og fasteignamiðlari, enda eru orðin lík og lýsa sömu starfsemi, hið síðara reyndar betur en hið fyrra. Nauðsynlegt er að koma í veg fyrir að unnt sé að blekkja fólk með þessum hætti. Er því lagt til, í samræmi við ákvæði 1. mgr. 25. gr. dönsku fsl., að tekið sé af skarið um að ekki sé heimilt að nota starfsheiti sem til þess eru fallin að villa heimildir á þeim sem sinna sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa.
Ákvæði 6. og 7. mgr. frumvarpsins eru nýmæli. Hið fyrra er í samræmi við þá framkvæmd sem tíðkuð er, þ.e. að auglýsa hver hafi fengið löggildingu sem fasteignasali í Lögbirtingablaði. Bætt er við að tilkynna beri það Félagi fasteignasala, en nauðsynlegt er að það sé gert þar sem eftirlit með fasteignasölum er, ef frumvarp þetta verður að lögum, fært frá dómsmálaráðuneyti til félagsins. Þess skal getið að skyldan til að auglýsa hver hafi fengið löggildingu sem fasteignasali gildir líka þegar manni er veitt löggilding að nýju, eftir að hann hefur misst hana, t.d. vegna tímbundinnar sviptingar. Ákvæði 7. mgr. þarfnast ekki skýringa. Skrá um fasteignasala er í dag einnig haldin í ráðuneytinu.
Um 7. gr.
Í 1. mgr. er lagt til að fasteignasala verði skylt að starfa á fasteignasölu sinni. Er þessi krafa sjálfsögð og í samræmi við þá stefnu frumvarpsins að þeir sem leita til fasteignasölu, sem starfar í nafni eða á vegum fasteignasala sem fengið hefur löggildingu til starfans, geti verið vissir um að hann sé í raun sá er að rekstrinum stendur og sinnir þjónustu við viðskiptavini, en noti ekki til þess aðra menn. Hefur óneitanlega borið á slíku. Reglan sem um ræðir felur ekki annað í sér, en að fasteignasali sinni þeim störfum sjálfur sem hann hefur fengið sérstakan rétt frá ríkinu til þess að stunda og með drengskaparheiti skuldbundið sig til að rækja með kostgæfni og samviskusemi, sbr. 2. mgr. 6. gr. frumvarpsins. Þessi regla kemur ekki í veg fyrir að fasteignasali ráði til sín starfsmenn til að sinna t.d. sölumennsku, upplýsingaöflun og undirbúningi skjalagerðar. Reglan mælir fyrir um að fasteignasali sé á vinnustaðnum og starfi við reksturinn. Hann ber einnig ábyrgð á störfum þeirra sem hann hefur ráðið til starfa. Þess má geta að sama krafa er gerð til lögmanna, sbr. 1. mgr. 19. gr. laga um lögmenn, nr. 77/1998. Með þessari reglu yrði þó ekki komið í veg fyrir að sá sem aflað hefur sér löggildingar til fasteignasölu ráði sig til starfa hjá öðrum fasteignasala. Þykir rétt að leggja til að þetta verði sérstaklega tekið fram til þess að taka af allan vafa. Þá er sérstaklega tekið fram að þeir sem fasteignasalinn hefur í þjónustu sinni við fasteignasöluna, þ.e. hinni leyfisskyldu starfsemi, skuli falla undir ábyrgðartryggingu hans. Almennt felst í því að þeir þurfi að vera ráðnir til starfa hjá honum þótt ekki sé það ófrávíkjanlegt skilyrði. Með þessu er leitast við að takmarka eftir megni þá réttaróvissu sem fylgir verksamningum í þessari starfsgrein.
Í 2. mgr. er lagt til að sett verði regla sem gerir ráð fyrir að fasteignasölu megi reka í félagsformi, svo sem tíðkað er í dag. Lagt er á hinn bóginn til að gengið verði út frá að eignarhald slíks félags sé í höndum fasteignasalans sjálfs, a.m.k. að meiri hluta til. Ákvæðið kemur ekki í veg fyrir að aðrir en fasteignasalinn eigi minni hluta í félaginu. Það gerir einnig ráð fyrir að framkvæmdastjórn fasteignasölu, þ.e. rekstrarleg framkvæmdastjórn, geti verið í höndum annars en fasteignasalans sem þá sinnir faglegum verkefnum. Sé þessi háttur hafður á er á hinn bóginn áskilið að meðeigandi og/eða framkvæmdstjóri fullnægi þeim skilyrðum að eiga lögheimili hér á landi og hafa sem meginreglu alltaf haft forræði á búi sínu. Nokkuð hefur borið á því að menn sem sjálfir hafa ekki löggildingu sem fasteignasalar og fullnægja ekki skilyrðum til þess að fá löggildingu reki í raun fasteignasölur og fái til starfa hjá sér fasteignasala sem hafa löggildingu. Má t.d. sjá slíkt í dómi Hæstaréttar frá 21. nóvember 2002, máli nr. 223/2002. Verulega skortir á sjálfstæði fasteignasala í slíkum tilvikum, enda er hann þá í raun ekki annað en starfsmaður þess sem á og fer með alla stjórn á fasteignasölunni og þarf að lúta fyrirmælum hans sem vinnuveitanda. Þannig hafa menn getað sniðgengið gildandi reglur sem gilda um þá er annast fasteignasölu. Leitast er við að koma í veg fyrir þetta með þeim reglum sem gerð er tillaga um í þessari málsgrein. Rétt þykir að benda á að eftirlitsnefnd Félags fasteignasala hefur heimild til að ganga eftir því að rekstri sé háttað eins og hér er gerð tillaga um.
Sérstaklega er tekið fram að ákvæðið eigi ekki að koma í veg fyrir að fleiri en einn fasteignasali sem starfa saman eigi sameiginlega meiri hluta í félagi.
Í 3. mgr. er hnykkt á því að þótt fasteignasala sé rekin í nafni félags beri fasteignasalinn samt sem áður fulla og óskipta ábyrgð á því tjóni sem viðskiptamönnum kann að vera valdið t.d. af starfsmönnum einkahlutafélags ef reksturinn er í nafni þess. Líklega felur lögfesting þessarar reglu ekki í sér neina breytingu á gildandi rétti, en ástæða er til að taka af skarið um hvaða regla gildir um þetta. Er sambærileg regla í 3. mgr. 19. gr. laga um lögmenn. Í 2. málsl. málsgreinarinnar eru svo hnykkt á því til samræmis við 1. mgr. að aðrir sem starfa í þjónustu félagsins (við fasteignaviðskipti, sölu, skjalagerð og annað) skuli falla undir ábyrgðartryggingu fasteignasalans.
Í 4. mgr. er að finna reglur sem eru að hluta sama efnis og 2. mgr. 7. gr. gildandi laga. Ýmsar breytingartillögur er þó að finna í þessari málsgrein. Ákvæðið heimilar fasteignasala, eða félagi sem rekur fasteignasölu skv. 2. mgr., að stofna útibú. Ekki er skilyrði að útibú sé í öðru sveitarfélagi, svo sem er í gildandi lögum, enda skortir fullnægjandi rök fyrir því skilyrði. Með orðinu útibú er ekki átt við sjálfstætt fyrirtæki, heldur deild eða annars konar hluta af fasteignasölunni. Þannig hefur orðið almennt verið skilið í félagarétti. Þar er gerður greinarmunur á útibúi og dótturfélagi sem er sjálfstætt félag. Með útibúi í þessari málsgrein er átt við þrönga merkingu orðsins. Útibú er því ein reikningsleg heild með aðalskrifstofu. Þau verkefni sem útibú hefur með höndum eru í engu frábrugðin þeim sem aðalskrifstofan sýslar með. Þess vegna verður að gera áskilnað um að útibúi sé veitt forstaða af hálfu fasteignasala, þ.e. manns sem hefur löggildingu sem fasteignasali. Það tryggir stöðu viðskiptamanna þannig að þeir njóti sama öryggis og þeir sem skipta við aðalskrifstofu. Sá er veitir útibúi forstöðu hefur sömu stöðu og aðrir sem ráðnir eru til starfa hjá fasteignasala. Sá sem á fasteignasölu, hvort sem hann rekur hana í eigin nafni eða í nafni félags, er eigandi útibúsins og ber samkvæmt framansögðu alla fjárhagslega ábyrgð á rekstri þess. Ekki er því unnt að komast fram hjá reglum um eignarhald og fjárhagslega ábyrgð með því að stofna útibú.
Í 5. mgr. er hnykkt á því að ákvæði 2. og 3. mgr. skuli gilda um útibú fasteignasala og hann skuli vera eigandi að rekstri þess.
Um II. kafla.
Í þessum kafla frumvarpsins eru ákvæði um réttarstöðu fasteignasala, um störf þeirra og starfshætti. Í II. kafla gildandi laga eru ákvæði um sama efni. Að stofni til eru ákvæði þessa kafla frumvarpsins sama efnis. Lagt er til að greinaskipan gildandi laga verði breytt, þannig að efni greina sé meira í samræmi við þá rás atburða sem algengust er. Þannig er t.d. gerð tillaga um að í 9. gr. verði ákvæði um samninga um söluþjónustu fasteignasala, en grein um þetta er í 14. gr. gildandi laga, lokaákvæði II. kafla. Gerðar eru tillögur að nokkrum efnisbreytingum á gildandi rétti og eru þær þessar helstar:
Í fyrsta lagi er lagt til að vægi söluyfirlits verði aukið frá því sem nú er og lögfest fyrirmæli um að sýna beri væntanlegum tilboðsgjafa söluyfirlitið og láta hann árita það til staðfestingar á því. Hefur nokkuð borið á því að söluyfirlit hafi ekki verið gert þegar í upphafi sölutilrauna, svo sem lögboðið er, og má reyndar finna þess dæmi í dómaframkvæmd að söluyfirlit sé alls ekki útbúið, sbr. Hrd. frá 13. febrúar 2003 í málinu nr. 353/2002. Slíkt brot fasteignasala á starfsskyldum sínum getur stofnað hagsmunum þess sem hann vinnur fyrir í mikla hættu. Hið aukna vægi söluyfirlits er undirstrikað með því að lagt er til að reglur um meginatriði í efni þess verði færðar í lagatextann sjálfan, svo sem gert var í lögum nr. 34/1986, en ekki hafðar í reglugerð svo sem skipan mála er í gildandi reglum, sbr. reglug. nr. 93/1998. Þá er gerð tillaga um sérstakar reglur um efni söluyfirlits við fyrirtækjasölu.
Í öðru lagi er lagt til að mælt sé með ótvíræðum hætti fyrir um skyldu fasteignasala til upplýsingaöflunar vegna söluyfirlits og um ábyrgð hans vegna rangra upplýsinga í söluyfirliti sem rekja má til gáleysis hans og loks er lagt til að sérstaklega verði tekið fram að skylda seljanda til að veita upplýsingar sé óháð skyldum fasteignasala samkvæmt lögunum. Þótt ákvæði um þetta séu ný er um efnisreglur að ræða sem gilt hafa í réttarframkvæmd, sbr. Hrd. frá 21. nóvember 2002, mál nr. 223/2002, og Hrd. 27. mars 2003, mál nr. 333/2002.
Í þriðja lagi er gerð tillaga um nýtt ákvæði um skyldur fasteignasala við kynningu á eign sem honum hefur verið fengin til sölumeðferðar, en það ákvæði miðar við að fasteignasalinn leggi sig í líma við að láta aðeins frá sér fara upplýsingar um fasteign sem séu í samræmi við raunverulega eiginleika hennar og ástand og að hann gæti hófs í öllum lýsingum á fasteigninni. Hefur borið á því að einungis sé lýst kostum fasteigna í sölukynningum á þeim sem oft hefur gefið ranga mynd af raunverulegum eiginleikum og ástandi fasteignar og skapað óraunhæfar væntingar hjá kaupendum.
Í fjórða lagi er veigamikið nýmæli í 17. gr. þar sem lagt er til að lögfest verði skylda fasteignasala til þess að varðveita allt fé sem hann tekur við úr hendi annarra aðgreindu frá eigin fé, þ.e. á sérstökum vörslufjárreikningum. Slíkri skipan hefur verið komið á hjá lögmönnum og virðist hafa gefist vel og ekki valdið teljandi vandræðum í framkvæmd.
Um 8. gr.
Ákvæði 1. málsl. er óbreytt frá því sem er í 8. gr. gildandi laga. Lagt er til að hnýtt verði við það nýju ákvæði í 2. málsl. um að þagnarskylda haldist þótt fasteignasali láti af störfum. Vart getur leikið vafi á því að þessi efnisregla gildir nú þegar. Þó þykir rétt að leggja til að þetta verði tekið afdráttarlaust fram í 8. gr. Er það til samræmis við meginregluna um þagnarskyldu starfsmanna ríkisins í 18. gr. laga um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins, nr. 70/1996, og um þagnarskyldu sveitastjórnarmanna, sbr. 32. gr. sveitarstjórnarlaga, nr. 45/ 1998. Eðlilegt er, í ljósi þeirrar réttarstöðu fasteignasala að þeir teljast opinberir sýslunarmenn, að sambærilegt orðalag sé á reglum um þagnarskyldu þeirra og þeirra sem teljast opinberir starfsmenn þótt blæbrigðamunur sé á ýmsum þáttum í réttarstöðu þeirra.
Um 9. gr.
Í 11. og 14. gr. gildandi laga eru ákvæði um skyldu fasteignasala til þess að gera samning við umbjóðanda sinn um þóknun fyrir starfann og greiðslu útlagðs kostnaðar (14. gr.) og um skyldu hans til að tryggja sér ótvírætt umboð til þess að sinna þeim verkum sem honum eru falin (11. gr.). Í framkvæmd hefur samningur um söluþjónustu fasteignasala og um þóknun honum til handa verið á einu skjali. Þykir því rétt að um þessi atriði verði fjallað í einni grein, svo sem lagt er til í 9. gr. frumvarpsins. Auk þess er gerð tillaga um minni háttar orðalagsbreytingar.
Lögð er áhersla á í greininni að samningur um þjónustu fasteignasala sé gerður áður en hann tekur til við starfann. Nýmæli er að áskilnaður sé um að hann eigi að vera skriflegur. Í framkvæmd hefur svo almennt verið. Það er mikilvægt fyrir neytandann, sem skiptir við fasteignasala, og raunar einnig fyrir fasteignasalann sjálfan að enginn vafi leiki á um hvaða verkefnum fasteignasali eigi að sinna. Ekki er önnur hagfelld leið til að tryggja ótvíræða sönnun um verkefni fasteignasala en að mæla fyrir um að samningur um þjónustu hans sé skriflegur. Ástæða þess að kveðið er á um að samningur um þjónustu fasteignasala sé gerður áður en hann tekur við starfanum er sú að borið hefur á því að þetta sé ekki gert svo ótvírætt sé fyrr en á síðari stigum. Er það óheppilegt og til þess fallið að skapa ágreining um hvert hafi verið verkefni fasteignasalans, sbr. t.d. Hrd. 1995, bls. 1692. Telja má víst að skriflegur samningur, gerður á réttum tíma, hefði gerbreytt aðstæðum sem urðu tilefni til þessa dóms. Þá er lagt til að notað verði það orðalag að í samningi skuli tilgreint hvaða verkefnum fasteignasali eigi að sinna í stað þeirrar upptalningar sem er í 11. gr. gildandi laga. Þá er blæbrigðamunur á orðalagi um ákvörðun þóknunar fasteignasala því oft er ekki unnt að ákveða fjárhæð þóknunar fyrir fram, einkum ef hún á að vera hlutfall af söluverði eignar. Í þeim tilvikum ber að tilgreina hvernig þóknun skuli ákveðin. Er þetta nákvæmara orðalag en er í 14. gr. gildandi laga og meira í samræmi við framkvæmdina.
Orðalagi greinarinnar er hagað þannig að ekki á að leika vafi á því að skylt er að gera samning, hvort sem fasteignasala er falið að selja fasteign eða honum er falið að aðstoða við kaup, eða hafa önnur verkefni með höndum. Þegar fasteignasali gerir samning við seljanda um að hafa milligöngu um sölu á fasteign hans, en tekur jafnframt að sér verkefni fyrir kaupanda, svo sem vinnu við þinglýsingu skjala, samskipti við opinberar stofnanir o.fl., felur ákvæðið í sér að hann verður einnig að gera um þetta samning við kaupandann. Með þjónustu í ákvæðinu er því bæði átt við verk sem hann tekur að sér fyrir seljanda og kaupanda.
Að öðru leyti er ekki þörf skýringa á greininni.
Um 10. gr.
Reglur þessarar og annarra greina, sem varða söluyfirlit, taka mið af því mikilvæga hlutverki þessa skjals að á grundvelli þess, þ.e. þeirra upplýsinga sem þar koma fram, á kaupandi sem skoðað hefur eign að geta reist mat sitt á því hvort hann vilji kaupa fasteignina og hvað hann vilji greiða mikið fyrir hana. Mikilvægi þessa skjals verður því seint áréttað of oft.
Í 1. mgr. er tekið fram að fasteignasala beri strax og hann fær eign til sölumeðferðar að semja rækilegt yfirlit um þau atriði sem skipt geta máli við sölu eignarinnar. Hið sama á við þegar fasteignasala er falið að ganga frá kauptilboði í fasteign og/eða kaupsamningi, t.d. þegar aðilar hafa áður samið um kaup. Fasteignasalanum ber þá, þrátt fyrir að kaupsamningur sé í raun á kominn, að gera söluyfirlit í samræmi við lögin og afla áritana á það. Þótt þetta sé ekki í bestu samræmi við tilgang söluyfirlits er nauðsynlegt að gera slíkt yfirlit einnig við þessar aðstæður, enda getur það komið í veg fyrir ágreining samningsaðila síðar og getur haft þýðingu ef kaupandi hyggst selja fasteignina. Í texta ákvæðisins kemur fram að hafi þegar verið gert söluyfirlit þegar tilboðsgjafi eða kaupandi leitar til annars fasteignasala um aðstoð þurfi sá síðarnefndi ekki að útbúa söluyfirlit.
Í 2. mgr. er gerð tillaga um nýja reglu sem mælir fyrir um að áður en væntanlegur kaupandi gerir tilboð í fasteign skuli honum afhent söluyfirlitið og hann staðfesta móttöku þess með áritun sinni, t.d. á ljósrit eða samrit þess, og tilgreina dagsetningu. Sú skylda hvílir á fasteignasala, verði ákvæðið að lögum, að sjá til þess að framkvæmdin verði þessi. Eins og áður greinir hafa í sumum tilvikum verið nokkur lausatök á því að kaupandi hafi fengið söluyfirlit í hendur, en markmið þessa skjals er þó fyrst og fremst að veita honum upplýsingar um fasteign sem ásamt skoðun á henni eiga að vera nægilega traustur grundvöllur fyrir ákvarðanatöku af hans hálfu. Það er því brýnt að leitast við að skipa reglum svo að lögð sé ótvíræð skylda á fasteignasala að afhenda þeim sem leitar upplýsinga um fasteign eða óskar eftir að skoða hana söluyfirlitið eða tryggja með öðrum hætti að hann hafi fengið það í hendur áður en hann gerir tilboð í hana. Skjalið kemur ekki að sama gagni sé það fyrst afhent eftir að tilboð er gert því tilboðsgjafi er skuldbundinn þegar tilboðið er komið til móttakandans, þ.e. seljanda eignarinnar, sem með samþykki getur komið á samningi.
Í 3. mgr. er mælt fyrir um að fasteignasali sem hefur fasteign til sölumeðferðar, eða aðstoðar við tilboðsgerð í eign eða gerð kaupsamnings, eigi að sjá til þess að seljandi undirriti yfirlýsingu um að efni söluyfirlitsins sé rétt samkvæmt bestu vitund hans. Hafi áður verið gert söluyfirlit og það áritað með réttum hætti af seljanda þarf ekki að afla undirskriftar hans á nýjan leik. Sama regla, sem reyndar átti eingöngu við þann fasteignasala er fengið hafði eign til sölumeðferðar, er í 4. mgr. 2. gr. reglug. nr. 93/1998. Ákvæði þessarar málsgreinar er nýmæli að því leyti að lagt er til að skyldan sé víkkuð út svo að hún nái til allra fasteignasala sem hafa milligöngu eða aðstoða við eigendaskipti að fasteign, svo fremi annar fasteignasali hafi ekki útbúið söluyfirlit vegna þeirra sömu viðskipta.
Um 11. gr.
Ákvæði þessarar greinar frumvarpsins fela einungis að litlu leyti í sér tillögur til breytinga.
Í 1. mgr. eru reglur sem nú er að finna í 2. málsl. 12. gr. gildandi laga. Lagt er til að orðalagi verði breytt lítillega þannig að tilgang söluyfirlitsins sem skjals megi lesa út úr ákvæðinu. Þess vegna er orðum þess hagað svo að þar segi „[...] sem, ásamt skoðun kaupanda á eign þegar við á, má ætla að geti verið grundvöllur ákvörðunar hans um hvort hann kaupir eignina og hvaða verð hann er tilbúinn að greiða fyrir hana“. Er þetta í samræmi við það hlutverk söluyfirlits sem áður er gerð grein fyrir. Orða verður regluna með þeim fyrirvara, að ekki sé víst að kaupandi skoði alltaf fasteign fyrir kaup, enda er honum það ekki fyrirvaralaust skylt skv. 29. gr. laga um fasteignakaup, nr. 40/2002.
Í 2. mgr. eru reglur sem eru að mestu samhljóða efni 2. gr. reglugerðar nr. 93/1998. Þó eru minni háttar frávik í ýmsum liðum. T.d. er lagt til að regla c-liðar 2. mgr. verði almennari en regla sú sem nú er í 3. tölul. 2. gr. reglugerðarinnar og fjallar um sama efni. Ástæða þessarar breytingartillögu er sú að erfitt er að fullnægja þeirri skyldu reglugerðarákvæðisins að tilgreina alltaf ástand lagna í fasteign sem sett er til sölumeðferðar. Er slík tilgreining t.d. á frárennslislögnum yfirleitt ágiskun ein, nema henni til grundvallar liggi sérstök rannsókn. Heppilegra er, svo sem lagt er til að gert verði, að skylda seljanda (og fasteignasala) til þess að tilgreina almennt ástand eignar og einstakra hluta hennar, þar á meðal um galla sem kunnugt er um á eign, en mikilvægt er að þeirri skyldu sé sinnt. Þess skal getið að með orðunum „[ ...] auk almennrar lýsingar á fasteign [...]“ er m.a. átt við almenna herbergjaskipan eignarinnar, hvernig upphitun sé háttað, glerjun, ástand hennar og útlit.
Þá er lagt til að bætt verði inn lið í söluyfirlit, þ.e. j-lið 2. mgr. frumvarpsins, en þar er lögð sú skylda á fasteignasala að hann sjái til þess að önnur atriði um fasteignina sem kunnugt er um, svo sem skýrslur um ástand eignar sem gerðar hafa verið, komi þar fram. Ástæða þessa er sú að fyrir kemur að ástandsskýrslur séu gerðar um fasteignir, t.d. í tilefni af væntanlegri sölu þeirra. Séu slíkar skýrslur til um fasteign, þótt ekki séu þær nýjar, er eðlilegt að skylt sé að kynna þær fyrir væntanlegum tilboðsgjafa eða a.m.k. upplýsa hann um tilvist þeirra, enda getur mikilsverðar upplýsingar verið þar að finna um ástand eignarinnar og annað sem máli getur skipt.
Í 3. mgr. er gerð tillaga um þá breytingu að settar verði sérstakar reglur um efni söluyfirlits þegar fyrirtæki eru seld. Tillagan lýtur einkum að því að til viðbótar þeim upplýsingum, sem koma eiga fram í söluyfirliti þegar fasteign eða skip er selt komi upplýsingar um fjárhagslega afkomu og stöðu fyrirtækis. Er áskilið að upplýsingarnar skuli reistar á endurskoðuðum reikningum fyrirtækis, en séu þeir ekki tiltækir, þá á þeim göngum sem haldbærust má telja. Markmið þessara upplýsinga er hið sama og annarra upplýsinga í söluyfirliti, þ.e. að tryggja að kaupandi fái svo glöggar og traustar upplýsingar um fyrirtæki að söluyfirlitið ásamt skoðun á fyrirtækinu, fari hún fram, sé nægilegur grundvöllur undir ákvörðun hans um hvort hann vill kaupa og hvað hann vill greiða fyrr það.
Að öðru leyti þarfnast greinin ekki skýringa.
Um 12. gr.
Í þessari grein frumvarpsins er að finna nýmæli sem ekki er í gildandi lögum. Á hinn bóginn mun lögfesting þessara nýmæla ekki breyta þeim reglum sem um þetta efni hafa gilt í réttarframkvæmd, en þær má lesa úr forsendum og niðurstöðum nokkurra dóma. Þykir rétt að skrá þessar reglur og leggja til lögfestingu þeirra. Markmið reglnanna er að skilgreina verkaskiptingu við öflun upplýsinga sem fara eiga í söluyfirlit og taka af skarið um hver beri ábyrgð á réttmæti þeirra og á hvaða grundvelli sú ábyrgð sé reist. Þá þykir rétt að taka af skarið um hvaða áhrif upplýsingar í söluyfirliti hafa á upplýsingaskyldu seljanda sem mælt er fyrir um í 26. og 27. gr. laga um fasteignakaup, nr. 40/2002.
Í 1. mgr. er lagt til að tekið verði af skarið um það að það sé fasteignasalinn sjálfur sem eigi að afla upplýsinga þeirra sem fram eiga að koma í söluyfirliti. Það að kveðið sé á um að hann eigi að gera þetta sjálfur þýðir ekki að hann geti ekki falið starfsmönnum sínum að gera þetta á sína ábyrgð og í umboði sínu, heldur er verið að undirstrika að það sé fasteignasalinn, en ekki seljandinn, sem skyldan hvílir á. Lagt er fyrir fasteignasala að sækja upplýsingar til opinberra stofnana eftir því sem kostur er og með því er tekið af skarið um það að slíkar upplýsingar á hann ekki að láta sér nægja að fá frá seljanda. Þá er lagt fyrir fasteignasala að kynna sér af eigin raun ástand fasteignar, gerð hennar og búnað sem fylgja á við sölu. Einnig þetta getur hann látið starfsmenn sína gera í sínu umboði og á sína ábyrgð. Í þessu felst að fasteignasali verður að skoða eign fyrir sölu, enda er ljóst að hann getur ekki fullnægt upplýsingaskyldu sinni í söluyfirliti nema framkvæma skoðun. Með þessu er ekki verið að leggja nýja skyldu á fasteignasala því hún hvílir þegar á þeim svo sem slegið er föstu í dómi Hæstaréttar frá 21. nóvember 2002 í málinu nr. 223/2002.
Í 2. mgr. er lagt til að kveðið verði skýrlega á um að fasteignasali beri ábyrgð á því tjóni, sem kann að verða ef upplýsingar í söluyfirliti reynast rangar eða ófullnægjandi. Af fyrirmælum í gildandi lögum um að fasteignasali eigi að gera söluyfirlit leiðir að hann ber ábyrgð á því að þessar upplýsingar séu í söluyfirlitinu og á honum hljóta að hvíla skyldur til þess að hafa þær réttar að því marki sem honum er unnt. Regla um ábyrgð hans í þessum efnum er því ekki nýmæli. Lagt er til að tekið verði af skarið um að ábyrgð þessi sé þó ekki hlutlæg, heldur komi eingöngu til ef fasteignasalinn sýnir af sér gáleysi, þ.e. að sakarreglan gildi um grundvöll bótaábyrgðar hans í þessu efni sem öðru. Sjá má þessa reglu í dómaframkvæmd, sbr. Hrd. 1988, bls. 1453, en þar var það talið afsakanlegt hjá fasteignasala að stærðartilgreining fasteignar var ekki alls kostar rétt, enda reglur um stærðarútreikninga, einkum risíbúða eins og um ræddi í málinu, á reiki á þeim tíma.
Í 3. mgr. er lagt til að tekið verið af skarið um að upplýsingaskylda seljanda skv. 26. og 27. gr. laga um fasteignakaup, nr. 40/2002, sé óháð þeim skyldum sem hvíla á fasteignasala til upplýsingaöflunar og upplýsingagjafar í söluyfirliti. Upplýsingaskylda seljanda gagnvart kaupanda er rík samkvæmt hinum tilvitnuðu ákvæðum. Sú skylda minnkar ekki þótt mælt sé fyrir um að fasteignasali eigi að tryggja að tilteknar upplýsingar liggi fyrir í söluyfirliti og ábyrgjast réttmæti þeirra.
Um 13. gr.
Í þessari grein eru tillögur um ýmis nýmæli sem miða að því að lögfesta reglur um nokkur atriði sem teljast vera góðir starfshættir við fasteignasölu.
Í 1. mgr. er lagt til að sett verði almenn regla um skyldur fasteignasala til þess að veita réttar upplýsingar um fasteign og að hann gæti hófs í allri kynningu á fasteigninni. Er um að ræða almennar leiðbeiningarreglur sem þó leggja ákveðnar skyldur á fasteignasala. Sambærilega reglu er að finna í 21. gr. samkeppnislaga, nr. 8/1993, með síðari breytingum, en þar er með almennum hætti mælt fyrir um skyldur þeirra sem auglýsa vörur um að gæta þess að upplýsingar sem þar koma fram séu hvorki rangar, ófullnægjandi né villandi. Nokkuð hefur borið á því í framkvæmd að lýsingar á fasteignum í auglýsingum og öðrum kynningum séu ekki hlutlægar og þar séu einungis ætlaðir kostir eignarinnar dregnir fram.
Í 2. mgr. er lagt til að áhersla verði lögð á að nafn fasteignasala komi fram í öllum auglýsingum og kynningum á fasteign og ef fasteignasala er rekin undir firmanafni þá komi nafn þess fasteignasala, sem á firmað og rekur, einnig fram. Áður er vikið að því í þessum athugasemdum að þess gæti í auknum mæli í auglýsingum að sölumenn séu í forgrunni sem milligöngumenn um sölu eigna, svo ætla megi að sjálfstæði þeirra sé mikið og eru nú mörg dæmi þess að fasteignasala þess sem löggildingu hefur og standa á fyrir starfseminni sé jafnvel alls ekki getið. Slíkt er ekki í samræmi við gildandi lög og leiðir til vafa um það hver beri ábyrgð á fasteignasölunni. Er því nauðsynlegt að snúa þeirri þróun við sem verið hefur og er leitast við að gera það með þeim tillögum sem hér er gerðar.
Um 14. gr.
Þessi grein er að mestu sama efnis og 9. gr. gildandi laga. Markmið hennar er að tryggja sjálfstæði fasteignasala og koma í veg fyrir að hann hafi aðra hagsmuni af sölumeðferð eignar en þá sem felast í rétti hans til þóknunar og endurgreiðslu útlagðs kostnaðar.
Ákvæði 1. mgr. svarar til 1. mgr. 9. gr., en þó er lagt til að gengið verði lengra er þar er gert. Í gildandi lögum er gerð sú undantekning að fasteignasali megi „ganga inn í samning um kaup á eign sem honum hefur verið falin til umboðssölu“ ef hann hefur lýst því yfir áður en hann tók eignina til sölumeðferðar að hann sé persónulegur kaupandi hennar. Þessi regla var í elstu lögum um fasteignasölu, þ.e. lögum nr. 47/1938, sbr. 1. mgr. 5. gr. þeirra. Í athugasemdum sem fylgdu frumvarpi því er varð að þeim lögum eru nokkrar skýringar á þessari reglu sem einkum lúta að því að ef fasteignasala er gert að upplýsa þetta strax geti kaupandi og seljandi frekar varað sig á því og leiðað aðstoðar annarra. (Sjá Alþingistíðindi 1938, A-deild, bls. 197–198.) Þessi rök eru ekki sannfærandi, enda teflt fram á tímum þar sem kröfur til sérstaks hæfis og til neytendaverndar voru aðrar en nú eru viðteknar. Þykir eðlilegast að hafa skýrar línur að þessu leyti og er því lagt til að fasteignasala verði fortakslaust óheimilt að kaupa sjálfur eign sem hann hefur til sölumeðferðar og að láta hið sama einnig gilda um starfsmenn hans. Ef að líkum lætur yrði þessi regla skýrð rýmkandi lögskýringu þannig að þetta ætti einnig við um börn fasteignasalans og maka hans, enda vandséð hvernig ella mætti framkvæma þessa reglu svo vel fari. Ef fasteignasali girnist eign sem honum hefur verið fengin til sölumeðferðar eða til að leita tilboða í fyrir annan mann verður hann að segja sig frá þeim starfa og gera tilboð eins og hver annar. Þá skal þess getið að ekki þykir rétt að nota orðalagið „ganga inn í samning um kaup á eign“ því það gefur til kynna einhvers konar forkaupsrétt, sem er andstætt því sem verið er að banna, þ.e. að fasteignasali kaupi eign sem honum hefur verið fengin til sölumeðferðar. Er því lagt til að orðalagi verði breytt að þessu leyti.
Ákvæði 2. mgr. er samhljóða 2. mgr. 9. gr. gildandi laga að öðru leyti en því að bætt er við að ákvæðið eigi einnig við um kaup á fasteign. Því er ætlað að koma í veg fyrir að fasteignasali nýti sér þekkingarforskot í því skyni að komast yfir fasteign. Er lagt til að hún verði óbreytt. Rétt er að benda sérstaklega á að aðeins er átt við upplýsingar, sem fasteignasali eða starfsmenn hans hafa komist að, en aðrir hafa ekki aðgang að. Hér er um að ræða fágæta stöðu, en nauðsynlegt er að viðskiptamenn fasteignasala njóti verndar í slíkum tilvikum.
Ákvæði 3. mgr. er einnig nánast samhljóða 3. mgr. 9. gr. gildandi laga. Þó er bætt við að fasteignasali verði að tilkynna sannanlega um aðra hagsmuni sína af sölu og einnig til fyllingar að hann megi hafa þá hagsmuni af sölu að fá endurgreiddan útlagðan kostnað sinn. Í þessu felst í raun engin breytingartillaga.
Um 15. gr.
Þessi grein er sama efnis og 10. gr. gildandi laga. Er lagt til að hún verði óbreytt. Tekið skal fram að það var vegið og metið hvort þessi regla væri heppileg, þ.e. hvort fasteignasali geti gætt hagsmuna beggja í svo mikilsverðum viðskiptum. Niðurstaðan var sú að reynslan sýni að slíkt sé vel unnt og gangi áfallalaust í flestum tilvikum. Í 9. gr. dönsku fsl., nr. 453/1993, í gr. 3-1 í norsku lögunum um fasteignasölu, nr. 53/1989, og í 12. gr. sænsku laganna um fasteignamiðlara, nr. 400/1995, er kveðið á um þá skyldu fasteignasala að gæta hagsmuna beggja, þ.e. kaupanda og seljanda. Svíar voru síðastir til þess að lögfesta slíka ótvíræða reglu í síðastgreindum lögum, en í eldri lögum þar í landi um sama efni, þ.e. lögum nr. 81/1984, voru reglur í 9. og 10. gr. sem mæltu fyrir um skyldu fasteignasala til að gæta góðrar venju í fasteignaviðskiptum og veita báðum ráðgjöf, en ekki um skyldu hans til að gæta hagsmuna beggja jafnt. Það skref var stigið 1995.
Með hliðsjón af framanrituðu, svo og því að önnur skipan mundi hafa í för með sér aukinn kostnað fyrir kaupanda og seljanda við fasteignaviðskipti, þykir ekki ástæða til að gera breytingar á þeirri skipan sem er í gildandi lögum.
Um 16. gr.
Ákvæði þessarar greinar er nánast óbreytt frá því sem er í 13. gr. gildandi laga. Sú breyting er þó lögð til að skylda sú sem mælt er fyrir um í tilvitnaðri grein gildandi laga, að fasteignasali skuli geta nafns síns í öllum auglýsingum, er hluti af 2. mgr. 13. gr. frumvarpsins þar sem hún á betur heima miðað við uppbyggingu reglna kaflans. Með kynningu er átt við hvers konar kynningu í söluskyni, þ.m.t. kynningu á vefnum, en slík kynning vegur æ meir í viðleitni fasteignasala til að selja eignir.
Þarfnast greinin því ekki skýringa.
Um 17. gr.
Þessi grein er nýmæli og mundi leiða til umtalsverðra breytinga í starfsháttum fasteignasala ef frumvarpið verður að lögum.
Í gildandi lögum eru ekki reglur um skyldu fasteignasala til þess að tryggja að fjármunir viðskiptamanna séu aðskildir frá fjármunum hans. Algengt er að fasteignasalar hafi um lengri eða skemmri tíma fjármuni viðskiptamanna sinna í vörslum sínum. Oft er t.d. um það samið að greiðslustaður sé á starfsstöð fasteignasalans og oft er honum falið að hafa milligöngu t.d. um að aflétta áhvílandi veðskuldum, einkum ef mikið er áhvílandi og fjárhagur seljanda e.t.v. tæpur. Um getur verið að ræða háar fjárhæðir. Ekki leikur vafi á því að flestir fasteignasalar hafa slíka fjármuni aðskilda frá eigin fjármunum í rekstri sínum. Það gera á hinn bóginn ekki allir. Nauðsynlegt er því að leggja til reglur um skyldu til að halda fjármunum viðskiptamanna aðskildum frá eigin fjármunum fasteignasala og möguleika til að fylgjast með því að eftir þeim reglum sé farið.
Lagt er til að komið verði á sömu skipan og gildir um lögmenn, sbr. 23. gr. laga um þá, nr. 77/1998, og reglugerð um fjárvörslureikninga lögmanna o.fl., nr. 201/1999. Í 26. gr. er kveðið á um að dómsmálaráðherra setji reglugerð um vörslufjárreikninga, svo sem sérstaklega er tekið fram í 2. mgr. 17. gr. frumvarpsins. Í 20. gr. frumvarpsins er m.a. tilgreint það hlutverk eftirlitsnefndar að fylgjast með að fasteignasalar varðveiti fé í samræmi við reglur um vörslufjárreikninga. Í 21. og 22. gr. frumvarpsins eru einnig ákvæði sem lúta sérstaklega að vörslufjárreikningum og viðbrögðum við því að reglum um þá sé ekki sinnt. Verður að telja að viðskiptamenn fasteignasala hafi brýna hagsmuni af því að settar séu reglur um skyldu þeirra til varðveislu fjár á vörslufjárreikningum.
Ástæða þykir til að árétta að þeir vextir sem kunna að falla á vörslufé renni til þess sem á fjármunina, þannig að ekki leiki vafi á því að fasteignasala beri að skila honum þeim. Þá þykir einnig rétt að leggja til að í lagatextanum, en ekki í reglugerð, verði sérstaklega tekið fram að innstæða á vörslufjárreikningi sé ekki eign fasteignasala, hún sé ekki hæft aðfararandlag kröfuhafa hans og komi ekki til skipta ef bú hans sætir slíkri meðferð.
Um III. kafla.
Reglur þriðja kafla frumvarpsins eru að verulegu leyti nýmæli. Í þessum kafla er lagt til að gerðar verði víðtækar breytingar á þeim reglum sem gilt hafa um eftirlit með starfsemi fasteignasala. Í því sambandi er einnig nauðsynlegt að leggja til að mælt verði fyrir um skylduaðild að Félagi fasteignasala og því verði fengið með lögum veigamikið hlutverk í eftirliti með starfsemi félagsmanna þess og ýmsar aðrar skyldur. Félagið mun ekki geta rækt þessar lögbundnu skyldur sínar, sem eru í þágu almannahagsmuna, nema því aðeins að mælt verði fyrir um skylduaðild að því. Er af þeim ástæðum gerð tillaga um skyldubundna aðild að félaginu. Lagt er til að í tengslum við félagið og á kostnað þess starfi eftirlitsnefnd Félags fasteignasala og að sú nefnd hafi ríkar eftirlitsskyldur. Þó er gert ráð fyrir að sá fasteignasali sem sætir viðurlögum samkvæmt ákvörðun nefndarinnar þurfi að greiða þann kostnað sem verður af málinu. Það er því einkum hið reglulega eftirlit og úrtaksathuganir sem ekki leiða til beitingar viðurlaga sem félagið, þ.e. allir félagsmenn, greiðir. Lagt er til að félagið tilnefni meiri hluta nefndarmanna sem skipaðir verði af dómsmálaráðherra. Lagt er til að nefndin hafi að vísu ekki skyldubundið reglulegt eftirlit með hverjum fasteignasala nema þriðja hvert ár, en sjálfstæða heimild til að gera sérstakar skoðanir án fyrirvara, svo og ríkar og skýrar heimildir til þess að knýja fasteignasala til þess að fara að lögum og góðum starfsháttum í starfi sínu að viðlagðri áminningu eða sviptingu löggildingar tímabundið.
Við ákvörðun um skipan reglna um eftirlit með einstökum starfsstéttum eða starfsemi ber að fara að ákvæðum laga nr. 27/1999, um opinberar eftirlitsreglur, og reglugerð nr. 812/1999, sem sett er með heimild í þeim lögum. Samkvæmt því voru athugaðir þeir kostir sem fyrir hendi eru um hvernig skipa eigi reglum um eftirlit með fasteignasölum. Er ljóst að ýmsir möguleikar eru fyrir hendi. Samkvæmt gildandi lögum og lögum um sama efni, sem giltu á undan þeim, þ.e. lögum 34/1986, var eftirlitið í höndum dómsmálaráðherra. Einnig kæmi til álita að fela lögreglustjórum á hverjum stað eftirlit með fasteignasölum með hliðstæðum hætti og gert er um þá sem hafa atvinnu af milligöngu um sölu notaðra ökutækja, sbr. 19. gr. laga um verslunaratvinnu, nr. 28/1998. Viðskiptaráðherra veitir leyfi til slíkrar starfsemi, en eftirlitið er í höndum lögreglustjóra þar sem leyfishafi hefur starfsstöð. Brjóti leyfishafi af sér eða missi skilyrði laganna til að hafa leyfi ber lögreglustjóra að tilkynna það viðskiptaráðherra sem sviptir hann leyfinu. Lögreglustjóri getur lokað starfsstöð þess sem stundar sölu notaðra ökutækja án þess að hafa tilskilin leyfi. Þess eru dæmi að Fjármálaeftirlitið hafi á hendi eftirlit með starfsemi sem a.m.k. um sumt svipar til fasteignasölu, þ.e. vátryggingamiðlara, en skv. IX. kafla laga um vátryggingastarfsemi, nr. 60/1994, hefur Fjármálaeftirlitið eftirlit með starfsemi vátryggingamiðlara. Þá er unnt að láta félagsskap fasteignasala annast eftirlitið, en sú skipan gildir að nokkru um lögmenn, sbr. lög um þá, nr. 77/1998. Lögmannafélag Íslands er skylduaðildarfélag og hefur nokkurt eftirlit með félagsmönnum sínum. Er það að því leyti að í tengslum við félagið starfar úrskurðarnefnd sem hefur úrskurðarvald um ágreining um störf lögmanna. Agavald Lögmannafélags Íslands yfir félagsmönnum sínum styðst þannig við heimildir úrskurðarnefndar. Eftirlit Lögmannafélags Íslands með félagsmönnum sínum felst einnig í því að stjórn félagsins annast skv. 13. gr. laga um lögmenn, nr. 77/1998, eftirlit með því að lögmaður upfylli ávallt skilyrði fyrir lögmannsréttindum. Komi fram við eftirlit félagsins að félagsmaður fullnægi ekki skilyrðum þeim sem um ræðir ber félaginu að leggja það til við dómsmálaráðherra að réttindi lögmanns verði felld niður.
Þegar litið er til danskra, norskra og sænskra laga má sjá að eftirliti með starfsemi fasteignasala er hagað með mismunandi hætti.
Í 25. gr. dönsku laganna um viðskipti með fasteignir, nr. 453/1993, er mælt fyrir um að „Erhvervs- og Selskabsstyrelsen“ annist eftirlitið, en ákvarðanir þess stjórnvalds má almennt kæra til iðnaðarráðherra, sbr. 31. gr. laganna.
Í norsku lögunum um fasteignasölu, nr. 53/1989, er „Kredittilsynet“ eftirlitsaðili með fasteignasölum. Ekki eru fyrirmæli í þeim lögum um að ákvörðunum „Kredittilsynet“ megi skjóta til annars stjórnvalds.
Í 7. gr. sænsku lagananna um fasteignasölu, nr. 400/1995, er mælt fyrir um að eftirlit með fasteignasölum sé hjá „Fastighetsmäklarnämnden“, en ákvarðanir hennar má bera undir stjórnsýsludómstóla. Í nefnd þessari sitja, samkvæmt stjórnsýslureglum er um hana gilda (Förordning (1998/1808) med instruktion för Fastighetsmäklarnämnden og Fastighetsmäklarförordning (1995/1028)), allt að sjö menn sem skipaðir eru af ríkisstjórninni.
Svo sem gerð er grein fyrir í almennum hluta greinargerðar þessarar er eitt af tilefnum þess að ákveðið hefur verið að ráðast í endurskoðun á gildandi lögum um fasteigna-, fyrirtækja- og skipasölu að reglum um eftirlit með þessari starfsemi er stórlega ábótavant. Reynslan hefur sýnt að nauðsyn er á viðvarandi eftirliti sem felst í reglubundnum skoðunum á starfsstöð fasteignasala, svo og heimildum til skyndiskoðana þegar sérstök ástæða þykir til. Þegar þessum málum er skipað verður að líta til þess að hver samningur um fasteignakaup, þar sem einstaklingar eiga í hlut, snýst undantekningarlítið um aleigu þeirra og oftast meira, þ.e. veigamikinn hluta af framtíðartekjum. Þegar illa fer fyrir fasteignasala, hann t.d. missir fótanna fjárhagslega geta þessir miklu hagsmunir viðskiptamanna hans verið í uppnámi. Það hafa dæmin sýnt. Þess vegna verða að vera heimildir fyrir eftirlitsaðila til þess að gera skyndiskoðanir og fylgja því fast eftir, ef staða eða hagir fasteignasala eru þannig að hagsmunum viðskiptamanna þeirra sé hætta búin. Þótt benda megi á að þær reglur sem tillaga er gerð um þrengi mjög kosti fasteignasala við þær aðstæður að eftirlitsnefndin telur nauðsynlegt að svipta hann löggildingu tímabundið, þá verða hagsmunir hans að víkja. Hann hefur fengið sérstaka löggildingu hins opinbera til þess að hafa einkarétt til að stunda tiltekna starfsemi í atvinnuskyni. Það er því ekki óeðlilegt að hann þurfi að undirgangast strangar reglur um eftirlit til þess að tryggja að hagsmunum viðskiptamanna hans sé ekki hætta búin.
Frá sjónarhóli mannréttinda er það einkum tvennt sem líta þarf til í þeim reglum sem tillaga er gerð um. Annars vegar hvort það samrýmist félagafrelsisákvæði 74. gr. stjórnarskrárinnar, einkum ákvæði 2. mgr. um frelsi til að standa utan félaga, að kveða á um skylduaðild að Félagi fasteignasala. Hins vegar hvort reglur um heimildir til húsleitar að bókhaldi, skjölum og gögnum fari í bága við 71. gr. stjórnarskrárinnar um friðhelgi einkalífs.
Um fyrrnefnda atriðið er það að segja að skylduaðild að Félagi fasteignasala er nauðsynleg til þess að það geti rækt þær skyldur opinbersréttar eðlis sem á það eru lagðar með frumvarpinu og borið af því kostnað. Þær skyldur, sem lagt er til að lögfestar verði, eru einkum eftirfarandi:
– Félagið setur sér samþykktir og siðareglur sem sendar eru ráðherra.
– Félagið kemur fram fyrir hönd fasteignasala gagnvart dómstólum og stjórnvöldum um þau málefni sem varða stétt fasteignasala. Því er t.d. ætlað að veita umsögn áður en ráðherra tekur ákvörðun um hvort víkja megi frá meginreglu b-liðar 1. mgr. 2. gr. um að bú fasteignasala hafi ekki verið tekið til gjaldþrotaskipta.
– Félagið tilnefnir einn mann í prófnefnd fasteignasala.
– Félagið tilnefnir tvo menn í eftirlitsnefnd þess, en nefndin hefur víðtækar eftirlitsskyldur og heimildir til að beita skilgreindum viðurlögum.
– Eftirlitsnefnd félagsins starfar í tengslum við það og á kostnað þess.
– Félagið leggur eftirlitsnefnd til starfsmann.
– Félaginu ber að gera tillögur til ráðherra um reglur um vörslufjárreikninga.
Þessar víðtæku skyldur getur félagið ekki innt af hendi, nema það hafi til ráðstöfunar umtalsverða fjármuni og ekki er unnt að gera ráð fyrir öðrum tekjuliðum þess en félagsgjöldum. Ber því nauðsyn til að allir fasteignasalar séu félagsmenn því eftirlitið tekur til þeirra allra og þær skyldur félagsins sem getið er að framan eru í þágu allra fasteignasala. Hagur fasteignasala er ekki fyrir borð borinn þótt þeim sé ætlað að kosta eftirlit með starfseminni, enda er það meginreglan um þá sem eru undir lögboðnu opinberu eftirliti, sbr. t.d. 16. gr. laga um opinbert eftirlit með fjármálastarfsemi, nr. 87/1998, og 4. mgr. 3. gr. laga um lögmenn, nr. 77/1998.
Um síðarnefnda atriðið, þ.e. þegar eftirlitsnefnd Félags fasteignasala er heimiluð húsleit í því skyni að afla gagna við rannsókn máls, verður að skipa reglum í samræmi við 71. gr. stjórnarskrárinnar, en þar er kveðið á um að ekki megi gera húsleit nema samkvæmt dómsúrskurði eða sérstakri lagaheimild. Mikilvægt er að reglur feli í sér skýr skilyrði þess að húsleit megi framkvæma. Samkvæmt reglum frumvarpsins er miðað við eftirfarandi skilyrði:
Að eftirlitsnefnd Félags fasteignasala, eða félaginu sjálfu sem kemur því til eftirlitsnefndar, hafi borist trúverðug ábending um misfellur í starfsemi fasteignasala. Hið sama á við ef eftirlitsnefnd kemst að þessu við reglubundna skoðun eða skyndiskoðun þótt ekki sé ástæða til að taka það sérstaklega fram, svo sjálfsagt sem það er.
Að fasteignasali neiti eftirlitsnefnd um aðgang að starfsstöð sinni, ekki næst að afla samþykkis hans eða ætla má að brýnum rannsóknarhagsmunum verði teflt í tvísýnu ef leitað er samþykkis hans.
Að eftirlitsnefnd óski aðstoðar lögreglu til að fullnægja eftirlitinu, en í því felst að leit fer einungis fram undir stjórn lögreglu. Um framkvæmdina er vísað til ákvæði XI. kafla laga um meðferð opinberra mála, nr. 19/1991. Í því felst í fyrsta lagi að lögregla metur á frumstigi hvernig hún eigi að bregðast við beiðni eftirlitsnefndar um húsleit og í öðru lagi, ef lögregla telur ekki ástæðu til annars en að verða við beiðni eftirlitsnefndar, að meginreglan er sú að húsleit sem fer gegn andmælum viðkomandi fasteignasala fer einungis fram samkvæmt úrskurði dómara, sbr. 1. mgr. 90. gr. laganna. Framkvæmdin yrði sú að eftirlitsnefnd Félags fasteignasala krefði fasteignasala þann sem til rannsóknar væri um aðgang að skrifstofu hans. Ef hann neitar eða þar finnst ekkert bókhald, skjöl eða gögn sem leitað er að og ætla má að þau séu á öðrum stöðum sem eftirlitsnefnd er synjað um aðgang að snýr hún sér til lögreglu með beiðni. Lögreglan leggur sitt mat á beiðnina og tilefni hennar og ef ákvörðun er tekin um að halda áfram leggur lögregla beiðni fyrir dómara. Um heimildir til að leita á stöðum, sem aðrir en fasteignasali hafa forræði á, gilda ákvæði 2. mgr. 89. gr. laganna. Verður að ætla að með þessu séu hagsmunir fasteignasala og friðhelgi einkalífs hans og fjölskyldu hans tryggðir, svo sem þau eiga kröfu til.
Um frekari skýringar verður að vísa til skýringa með einstökum greinum þessa kafla frumvarpsins.
Um 18. gr.
Í þessari grein eru tillögur að reglum um skylduaðild að Félagi fasteignasala og ýmis ákvæði um hlutverk félagsins, en reglur um það er víðar að finna í frumvarpinu.
Í 1. mgr. er gerð tillaga að skylduaðild að félaginu og er rökstutt að framan hvers vegna slíkt sé nauðsynlegt í þágu hagsmuna almennings, þ.e. þeirra fjölmörgu sem viðskipti eiga við fasteignasala. Í því sambandi má geta þess að árið 2001 var velta á fasteignamarkaði samkvæmt ársskýrslu Fasteignamats ríkisins fyrir það ár (bls. 54) um 115 milljarðar kr., tæplega helmingur af tekjulið fjárlaga fyrir það ár. Fjöldi kaupsamninga um fasteignir það ár var samkvæmt sömu heimild 10.189 og aðilar að þeim samningum því a.m.k. tvöfalt fleiri. Það má því fullyrða að störf fasteignasala og eftirlit með þeim séu í þágu almannahagsmuna. Við mat á því hvort það samrýmdist félagafrelsisákvæði 74. gr. stjórnarskrárinnar var auk skýringa á því ákvæði litið til 11. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, dóms Hæstaréttar 1998, bls. 718, og Mannréttindadómstóls Evrópu frá 30. júní 1993 í máli Sigurðar Ármanns Sigurjónssonar gegn Íslandi. Sérstaklega var litið til stöðu Lögmannafélags Íslands. Fullyrða má að Félagi fasteignasala sé ætlað veigameira opinbersréttarlegt hlutverk, ef frumvarp þetta verður að lögum, en Lögmannafélag Íslands hefur. Er einkum átt við hið víðtæka eftirlitshlutverk sem eftirlitsnefnd félagsins, sem starfar í tengslum við það og á kostnað þess, hefur. Skal sérstaklega tekið fram að skylduaðild að Félagi fasteignasala er bundin við þann hluta starfsemi þess sem lýtur að hinum opinbersréttarlegu skyldum. Rekstur félagsdeilda um önnur málefni, sem heimilaður er skv. 7. mgr., kemur einungis til ef fasteignasalar vilja, enda er þeim frjálst að ákveða hvort þeir vilja eiga aðild að þess háttar deildum. Kostnaður við rekstur slíkra deilda skal aðgreindur frá öðrum fjárhag félagsins og greiddur sérstaklega með framlögum þeirra sem kjósa að eiga aðild að þeim.
Í 2. mgr. er mælt fyrir um að félagið skuli setja sér samþykktir, og eins og gerð er grein fyrir næst að framan að það megi ekki hafa með höndum aðra starfsemi en þá sem sérstaklega er mælt fyrir um í lögunum. Þó er vísað til 6. mgr. um starfsemi félagsdeilda. Þarfnast þetta ákvæði ekki frekari skýringa.
Í 3. mgr. er mælt fyrir um að félagið skuli setja félagsmönnum sínum siðareglur, en siðareglur starfsstétta eins og fasteignasala eru mikilvægur vegvísir um góða háttu í fasteignasölu.
Í 4. mgr. er lagt fyrir félagið að senda ráðherra samþykktir sínar og siðareglur, svo og breytingar á þeim þegar eftir samþykkt þeirra. Ráðherra er ekki áskilinn sérstakur réttur í þessu sambandi, t.d. þarf hann ekki að samþykkja samþykktir félagsins eða breytingar á þeim. Ráðherra er þó nauðsyn að hafa á hverjum tíma rétt uppfærðar samþykktir og siðareglur, t.d. af því að skjóta má ákvörðunum eftirlitsnefndar félagsins til hans til úrlausnar.
Í 5. mgr. er mælt fyrir um að Félag fasteignasala skuli koma fram fyrir hönd félagsmanna sinna gagnvart dómstólum og stjórnvöldum um þau málefni sem stétt þeirra varða. Félagið er því málsvari félagsmanna sinna og gætir hagsmuna þeirra t.d. að því er varðar upplýsingar um störf fasteignasala. Félagið er á hinn bóginn ekki vettvangur ákvarðana um gjaldtöku, enda verður hún að fara fram á grundvelli ákvarðana hvers fasteignasala. Undir þetta hlutverk félagsins fellur m.a. skylda þess skv. 2. mgr. 2. gr. til að láta ráðherra í té umsögn áður en hann tekur ákvörðun um hvort veita á undanþágu frá búsforræðisskilyrði b-liðar 1. mgr. 2. gr.
Í 6. mgr. er félaginu heimilað að stofna félagsdeildir sem sinna ólögákveðnum verkefnum, svo sem til þess að tryggja að félagsmönnum og starfsmönnum þeirra standi til boða eðlilegir kostir um símenntun. Ekki felst í þessu að félagsdeildin þyrfti að annast þetta sjálf, heldur gæti hún t.d. samið við endurmenntunardeild/símenntunardeild háskóla um að halda námskeið um tiltekin efni sem félagsdeildin tæki að sér að kynna og hvetja félagsmenn og/eða starfsmenn þeirra til að sækja. Eru í sjálfu sér ekki önnur takmörk fyrir því hvaða starfsemi slíkar félagsdeildir geta rekið, svo fremi sem það samrýmist samþykktum félagsins og ákvörðun um starfsemina er tekin með réttum hætti. Nærtækast er að frjálsar félagsdeildir standi fyrir mennunarkostum og félagslegri afþreyingu fyrir félagsmenn og starfsmenn þeirra.
Um 19. gr.
Í þessari grein eru ákvæði um eftirlitsnefnd Félags fasteignasala.
Í 1. mgr. er mælt fyrir um að í tengslum við félagið skuli starfa eftirlitsnefnd. Orðalagið „í tengslum við“ er hið sama og notað er í 3. mgr. 3. gr. laga um úrskurðarnefnd lögmanna í lögum um þá, nr. 77/1998. Í þessu felst að eftirlitsnefndin er ekki hluti af stjórnskipulagi Félags fasteignasala og tekur ekki við fyrirmælum frá félaginu. Nefndin er stjórnsýslunefnd í skilningi 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga, nr. 37/1993. Hún er skipuð af ráðherra og henni er ætlað að taka ákvarðanir um rétt og skyldu þeirra sem undir eftirlit hennar falla. Ákvörðunum hennar um áminningu, um tímabundna sviptingu löggildingar og um lokun starfsstöðvar má skjóta til ráðherra sem æðra setts stjórnvalds. Nefndin starfar í tengslum við Félag fasteignasala, svo sem fyrr greinir, en í því felst að félagið stendur straum af kostnaði við starf hennar og sér henni fyrir starfsmanni. Af þessu leiðir að félaginu ber að sjá eftirlitsnefndinni fyrir aðstöðu, en sú aðstaða getur verið á starfsstöð félagsins ef því er að skipta. Félagið tilnefnir einnig meiri hluta nefndarmanna.
Fyrirmæli eru í 1. mgr. um hvaða hæfiskröfur eigi að gera til þeirra sem skipaðir eru í nefndina. Mælt er fyrir um að einn skuli vera fasteignasali, annar löggiltur endurskoðandi og hinn þriðji, sem skipaður er af ráðherra án tilnefningar, skal vera lögmaður og fullnægja skilyrðum til þess að gegna embætti hæstaréttardómara. Ákvæði um samsetningu nefndarinnar ráðast af þeim faglegu atriðum sem ætla má að reyni helst á í starfi hennar. Nefndin þarf að búa yfir þekkingu á bókhaldi, reglum um fasteignasölu og um lögfræðileg atriði. Sérstaklega er tekið fram að um varamenn gildi sömu hæfiskröfur.
Ákvæði II. kafla stjórnsýslulaga um sérstakt hæfi gilda einnig um hæfi nefndarmanna við meðferð hvers máls.
Eins og fyrr segir er nefndin stjórnvald. Ákvæði stjórnsýslulaga gilda því um störf hennar og starfsaðferðir. Á hinn bóginn verður að líta til þess að nefndin hefur takmörkuð úrræði til viðurlaga, þ.e. áminningu og tímabundna sviptingu löggildingar, auk réttar og skyldu til að krefjast lokunar á starfsstöð fasteignasala. Hún á einnig að ákvarða kostnað af máli. Henni er ætlað að vinna hratt og oft við aðstæður þar sem ekki er t.d. mögulegt að gefa þeim sem sætir rannsókn kost á að gæta hagsmuna sinna. Verður því að skýra reglur stjórnsýslulaga í þessu ljósi, enda er orðalag ýmissa ákvæða frumvarpsins, einkum 21. gr., sérstaklega miðað við þessar aðstæður.
Í 2. mgr. er mælt fyrir um að það sé Félag fasteignasala sem ber kostnað af því starfi nefndarinnar sem henni er falið með lögunum. Frá þessu er sú undantekning gerð að fasteignasali sem sætir rannsókn eða aðgerðum eftirlitsnefndar sem lýkur með því að hann er beittur viðurlögum er tilgreind eru í 7. mgr. 22. gr. á að greiða kostnað af rannsókn og málsmeðferð. Sá kostnaður rennur til Félags fasteignasala. Það er því kostnaður eftirlitsnefndar sem felst í hinu reglulega eftirliti og úrtaksskoðunum (skyndiskoðunum) sem greiðist jafnt af öllum félagsmönnum. Félagið getur lagt á félagsmenn sína árgjald til að standa straum af þessum kostnaði. Ekki er við því að búast að félagið hafi aðra tekjustofna a.m.k. í upphafi og þess vegna verður að ætla að félagsmenn standi sjálfir straum af öllum kostnaði félagsins með árgjöldum.
Í 3. mgr. er mælt fyrir um að félagið skuli sjá nefndinni fyrir hæfum starfsmanni. Ekki er tekið af skarið um það hvort um fullt starf þurfi að vera að ræða, en ætla má að það sé nauðsynlegt í byrjun þegar nefndin er að ná tökum á eftirlitsskyldum sínum. Yrði þetta að ráðast af þeirri þörf sem er fyrir eftirlitið.
Loks er í 4. mgr. ákveðið að nefndarmenn séu bundnir þagnarskyldu um allt sem þeir komast að í störfum sínum og að hún haldist eftir að þeir láta af nefndarstörfum. Hið sama á við um starfsmann eða starfsmenn nefndarinnar.
Um 20. gr.
Í þessari grein eru ákvæði um hlutverk eftirlitsnefndar Félags fasteignasala. Ákvæði um hlutverk nefndarinnar eru í þremur hlutum. Í 1. mgr. er almennt ákvæði um hlutverk hennar, í 2. mgr. eru sérstaklega tilgreind nokkur veigamikil atriði sem hún á að fylgjast með og í þriðja lagi er leitast við að mæla fyrir um hvert hlutverk nefndarinnar við eftirlit sé þegar í hlut eiga lögmenn sem einnig stunda fasteignasölu og lögmenn sem selja einstakar eignir sem þátt í lögmannsstörfum sínum, t.d. búskiptum.
Í 1. mgr. er, sem fyrr greinir, almennt ákvæði um hlutverk eftirlitsnefndarinnar. Þar segir að nefndin eigi að hafa eftirlit með því að fasteignasalar starfi í samræmi við fyrirmæli laga þessara og siðareglur Félags fasteignasala, svo og í samræmi við góðar venjur í fasteignasölu. Í þessari almennu reglu felst að eftirlitsskyldur nefndarinnar eru víðtækar og ekki bundnar við þau einstöku atriði sem talin eru upp í 2. mgr.
Í 2. mgr. eru svo taldir upp þeir þættir í starfsemi fasteignasala sem nefndin skal sérstaklega fylgjast með. Þessi upptalning er í ljósi ákvæðis 1. mgr. ekki tæmandi, en felur í sér þau atriði sem telja verður að mikilvægast sé að nefndin taki til skoðunar þegar hún framkvæmir eftirlit sitt.
Ekki er ástæða til að skýra sérstaklega ákvæði a–c-liðar. Í d-lið er mælt fyrir um að eftirlitsnefndin gangi úr skugga um að fasteignasali geri þau skjöl sem honum ber að gera. Ekki er ástæða til að ætla að misbrestur sé á því að kauptilboð, kaupsamningar og afsöl séu gerð, en á hinn bóginn er, miðað við núverandi aðstæður, ástæða til að ætla að ekki sé nægilega vel staðið að gerð samninga um söluþjónustu né heldur að nægilega sé vandað til gerðar söluyfirlits. Ber nefndinni að ganga eftir því hvort þessi skjöl séu gerð og í d-lið er kveðið á um að hún skuli athuga hvort skjölin séu ekki gerð á réttum tíma, en í því felst að nefndin á t.d. að ganga úr skugga um að söluyfirlit sé gert áður en tilboð er gert í fasteign og á það eða ljósrit þess á að vera kvittað fyrir mótttöku og með tímasetningu af þeim sem gerir tilboð.
Í g-lið er kveðið á um að nefndin eigi að fylgjast með því að hagsmunir aðila samnings séu ekki fyrir borð bornir í samningum. Í þessu felst að nefndin á t.d. að fylgjast með því að greiðslu kaupverðs fasteigna sé þannig háttað samkvæmt samningi að kaupandi sé aldrei í þeirri stöðu að hafa greitt svo mikið af kaupverðinu að staða hans sé ekki trygg ef seljandi afléttir ekki þeim veðskuldum sem hann á að aflétta.
Í 3. mgr. er kveðið á um að eftirlitsnefndin eigi að hafa eftirlit með störfum lögmanna sem stunda fasteignasölu, þ.e. þeirra sem fengið hafa löggildingu sem fasteignasalar. Nefndin á þá að hafa sömu heimildir gagnvart þeim lögmönnum og fasteignasölum, en eftirlitsvald hennar er þó takmarkað við þann hluta starfs þessara lögmanna sem lýtur að fasteignasölustörfum, bókhaldi, skjölum og gögnum sem þann þátt varða. Nefndin verður að hafa allar sömu heimildir til eftirlits með fasteignasölustörfum gagnvart þessum hópi og gagnvart fasteignasölum. Ætti það ekki að vera varhugavert í ljósi þess að nefndarmenn og starfsmaður nefndarinnar eru allir bundnir þagnarskyldu og nefndin á í störfum sínum að fara að samkvæmt fyrirmælum stjórnsýslulaga að því leyti sem kostur er. Eftirlitsnefndinni er ekki ætlað að hafa eftirlit með þeim tilvikum er lögmenn selja fasteignir sem hluta af einstökum lögmannsstörfum þeirra. Þetta eru einkum tilvik er lögmaður hefur með höndum búskipti. Lögmaður má ekki sinna milligöngu um viðskipti með fasteignir, fyrirtæki eða skip í ríkara mæli en svo að örugglega sé um að ræða hluta af öðru lögmannsverkefni hans, t.d. búskiptum. Vilji hann sinna þessari milligöngu í ríkara mæli verður hann að afla sér löggildingar sem ekki er viðurhlutamikið fyrir hann. Þykir óvarlegt að eftirlitsnefnd hafi eftirlit með öðrum en þeim sem fengið hafa löggildingu til fasteignasölu og verður að telja að eftirlitskerfi með lögmönnum sé nægilega traust til að annast eftirlit með þessum tilfallandi störfum lögmanna. Þess ber þó sérstaklega að geta að ef lögmaður tekur að sér slík tilfallandi verkefni í tengslum við annað verður hann að fara eftir efnisreglum frumvarpsins, sbr. einkum ákvæði II. kafla, eins og fasteignasalar.
Um 21. gr.
Í þessari grein eru ákvæði um heimildir og skyldur eftirlitsnefndar Félags fasteignasala. Skipta má efni greinarinnar í fjóra þætti. Í hinum fyrsta, þ.e. 1. og 2. mgr., eru ákvæði um skil fasteignasala á yfirlýsingu endurskoðanda um að meðferð hans reikningsárið á undan á fjármunum viðskiptamanna hans hafi verið í samræmi við lögin og reglur um vörslufjárreikninga. Í öðrum þætti, þ.e. 3. mgr., eru ákvæði um skoðunarheimildir og skyldur eftirlitsnefndarinnar, annars vegar heimild til fyrirvaralausra skoðana og hins vegar skyldubundnar skoðanir þriðja hvert ár. Í þriðja þætti, þ.e. í 4. mgr., eru ákvæði um skyldu nefndarinnar til rannsókna þegar sérstök tilefni eru til og kosti hennar til leitar að gögnum einnig þegar sá er rannsókn sætir, eða annar, neitar henni um aðgang að stöðum þar sem ætla má að skjöl eða önnur gögn séu geymd, ekki reynist unnt að afla samþykkis þeirra eða ætla má að brýnum rannsóknarhagsmunum verði teflt í tvísýnu ef leitað er samþykkis hans. Í fjórða þætti, þ.e. 6. mgr., eru ákvæði um skyldu nefndarinnar til að tilkynna lögreglu ef hún telur refsiverð brot hafa verið framin í starfsemi fasteignasala.
Um fyrsta þáttinn skal þess getið að skylda fasteignasala stendur til þess að skila yfirlýsingu löggilts endurskoðanda til eftirlitsnefndar. Hann þarf ekki að skila ársreikningi sínum, eða bókhaldi, enda engin sérstök þörf á því. Eftirlitsnefnd hefur heimild til aðgangs að þessum gögnum í reglubundnu eftirliti sínu, svo og í sérstökum skoðunum og rannsóknum. Einungis þarf að skila fyrirvaralausri yfirlýsingu löggilts endurskoðanda um að hann staðfesti að fasteignasalinn hafi á síðasta reikningsári farið með fjármuni viðskiptamanna sinna eins og ákvæði frumvarpsins og reglur um vörslufjárreikninga bjóða. Slík yfirlýsing af hálfu endurskoðanda felur í sér staðfestingu af hans hálfu um meðferð fjármuna. Hann þarf því að eiga aðgang að bókhaldi og öðrum gögnum fastaeignasala til þess að geta gefið yfirlýsinguna.
Yfirlýsingunni ber að skila fyrir lok ágúst ár hvert, vegna næstliðins reikningsárs. Það er brýnt að þessi skil fari réttilega fram, enda er skylda fasteignasala um lögboðna meðferð á fjármunum viðskiptamanna lykilatriði. Sé yfirlýsingu ekki skilað í réttu horfi og þess efnis sem krafist er verða að vera skýrar heimildir til viðbragða af hálfu eftirlitsnefndar. Ekki er unnt að útiloka að gildar ástæður séu fyrir því að yfirlýsingu er ekki skilað á réttum tíma. Er því lagt til að nefndin skuli í fyrstu veita tveggja vikna frest til skila ef þau fara ekki fram fyrir lok ágúst. Miðað er við að fasteignasalar skili að eigin frumkvæði yfirlýsingu innan hins tilgreinda tíma. Eftirlitsnefndin á ekki að þurfa að kalla eftir henni. Berist yfirlýsingin ekki og engar skýringar, sem fasteignasala á einnig að hafa frumkvæði að því að koma með, hlýtur svipting löggildingar að vera yfirvofandi. Sé þannig ekki farið eftir reglum um skil innan þess frests og fullnægjandi skýringar á drætti ekki veittar skal eftirlitsnefndin svipta fasteignasala löggildingu tímabundið. Eins skal fara að ef yfirlýsingunni er ekki skilað fyrir 1. október, hvaða skýringar sem á því kunna að vera. Ef fasteignasali getur ekki skilað slíkri yfirlýsingu er það vísbending um að meðferð hans á fjármunum viðskiptamanna sinna sé ekki í samræmi við reglur sem um hana gilda. Ekki er unnt að leggja til að annar en hann beri áhættu af því hvort slík vísbending er rétt eða röng. Í samræmi við það er lagt til að reglum verði skipað svo að svipta beri hann tímabundið löggildingu ef vanhöld verða á skilum af hans hálfu.
Um annan þáttinn, þ.e. um heimildir og skyldur eftirlitsnefndar til þess að skoða bókhald, öll skjöl fasteignasala sem tengjast rekstri hans eða einstökum málum, eru ákvæði í 3. mgr. Miðað er við að reglubundið eftirlit sé ekki sjaldnar en þriðja hvert ár hjá hverjum fasteignasala. Eftirlitsnefndin verður að meta með hliðsjón af aðstæðum hve mikla rannsókn hún á að framkvæma í slíkum reglubundum skoðunum. Hjá þeim fasteignasölum sem reynslan sýnir að hafa öll sín mál, þar með talið skjalagerð, uppgjör og annað í góðu horfi, er vart þörf á ítarlegum rannsóknum. Hjá öðrum gæti slíkt þurft þótt um reglubundna skoðun sé að ræða. Hjá þeim fasteignasölum sem fylgja lögum og reglum í starfsemi sinni ætti því eftirlit það sem hér er gerð tillaga um ekki að vera íþyngjandi. Til viðbótar hinu reglulega eftirliti hefur nefndin heimild til þess að skoða hvenær sem er og án fyrirvara bókhald og öll skjöl fasteignasala. Nefndin getur ákveðið af sjálfsdáðum að framkvæma athugun eftir slembiúrtaki, en einnig getur verið að slík skoðun sé framkvæmd að gefnu tilefni.
Um þriðja þáttinn, þ.e. hvernig með eigi að fara ef nefndinni berast trúverðugar upplýsingar um að misfellur séu í starfi fasteignasala, eru ákvæði í 4. mgr. Ef nefndinni berast trúverðugar ábendingar eða Félag fasteignasala kemur til hennar slíkum ábendingum ber henni að bregðast við. Gerður er áskilnaður um að ábendingar séu trúverðugar. Nefndin verður að leggja mat á tvennt í þessu sambandi, þ.e. annars vegar hvort tilefni ábendingarinnar sé málefnalegt og hins vegar hvort efni þeirrar misfellu sem ábendingin lýtur að sé þannig að það mundi að líkindum leiða til áminningar eða sviptingar löggildingar ef rétt reyndist. Ef ábending fullnægir þessum skilyrðum ber nefndinni að hefja rannsókn á málinu, m.a. með skoðun á starfsstöð fasteignasala eða öðrum stað ef bókhald, skjöl eða önnur gögn finnast ekki á starfsstöðinni. Nefndin þarf ekki atbeina lögreglu til að leita ef fasteignasali samþykkir það. Ef hann synjar eftirlitsnefnd um aðgang, ekki næst að afla samþykkis hans eða ætla má að brýnum rannsóknarhagsmunum verði teflt í tvísýnu ef leitað er samþykkis hans fer málið á hinn bóginn í annan farveg. Í þeim tilvikum ber eftirlitsnefndinni að snúa sér til lögreglu og biðja um aðstoð við framkvæmd leitar. Lögregla mundi óska eftir úrskurði dómara og stjórna leit á grundvelli slíks úrskurðar. Er um framkvæmdina vísað til XI. kafla laga um meðferð opinberra mála og þykir það ekki varhugavert, enda er þessi farvegur leitar þekktur og undir stjórn lögreglu sem hefur reynslu af slíkum aðgerðum og þekkingu á framkvæmd þeirra. Eftirlitsnefnd mundi ekki stjórna slíkri leit en vera viðstödd, einkum til að tryggt sé að ekki sé leitað að öðrum gögnum en þörf er á vegna rannsóknar hennar. Með því að skilyrði leitar eru ítarlega skilgreind í 4. og 5. mgr. og að reglur XI. kafla laga um meðferð opinberra mála gildi um framkvæmd hennar, eftir að dómsúrskurður er fenginn, ætti að vera ljóst að reglur frumvarpsins fara ekki í bága við ákvæði 71. gr. stjórnarskrárinnar um vernd friðhelgi einkalífs.
Fjórði þátturinn varðar þau tilvik er eftirlitsnefnd telur sig komast að því að fasteignasali hafi framið refsivert brot í starfsemi sinni, eins og tilgreint er í 6. mgr. Þá ber nefndinni að tilkynna lögreglu það með formlegum hætti. Efnislega verður slík tilkynning að hafa að geyma lýsingu á tilgreindum brotum, a.m.k. ef ekki er augljóst í hverju það eða þau felast. Lögreglan metur það svo hvort hefja beri opinbera rannsókn. Almennt verður að telja að það sé ekki heppilegt að tveir opinberir aðilar, hér eftirlitsnefndin og lögregla, séu að rannsaka sama eða sömu brot. Þetta á sérstaklega við þegar rannsókn beinist í báðum tilvikum að því að staðreyna hvort brot hafi verið framið sem ef rétt reynist mundi leiða til sömu eða samkynja refsinga. Hér er sú ekki raunin. Rannsókn eftirlitsnefndarinnar getur lokið með því að hún veitir áminningu eða sviptir fasteignasala löggildingu tímabundið og loki starfsstöð, auk þess sem henni getur lokið með því að engra aðgerða teljist þörf. Nefndinni ber einnig, ef viðurlögum eða lokun er beitt, að ákvarða kostnað sem fasteignasala ber að greiða vegna rannsóknar og málsmeðferðar. Rannsókn lögreglu miðar að því að afla allra gagna og upplýsinga til þess að ákæruvaldi sé unnt að meta hvort sækja beri fasteignasalann til sakar. Ef hann teldist sekur hefði hann unnið til refsinga. Með því að markmið rannsóknar eftirlitsnefndarinnar og lögreglu er ólíkt er eðlilegt að nefndin ljúki rannsókn sinni og taki ákvörðun um áminningu eða sviptingu löggildingar og eftir atvikum lokun starfsstöðvar á grundvelli rannsóknarinnar óháð því hvort lögregla hefur hafið opinbera rannsókn eða ekki. Málskot til ráðherra á niðurstöðu nefndarinnar fer einnig fram óháð rannsókn og aðgerðum lögreglu.
Um 22. gr.
Í þessari grein eru reglur um úrræði eftirlitsnefndar til að beita viðurlögum og ákvarða kostnað. Þau eru einungis tvenns konar, þ.e. áminning og tímabundin svipting löggildingar. Að auki getur hún látið loka starfsstöð, sem er sérstakt úrræði, ef tilgreind skilyrði eru fyrir hendi. Til viðbótar þessu ber nefndinni að ákvarða kostnað þann sem fasteignasala ber að greiða vegna rannsóknr og málsmeðferðar. Í greininni eru gerðar tillögur um reglur sem fela í sér að skilyrði áminningar og þó einkum tímabundinnar sviptingar löggildingar eiga að vera skýr. Á hinn bóginn verður að taka tillit til þess að undantekningalítið eru miklir hagsmunir viðskiptamanna í uppnámi þegar fasteignasali bregst starfsskyldum sínum. Áminning er vart til þess fallin að hafa áhrif þegar mál eru komin í óefni. Þess vegna er tímabundin svipting löggildingar nærtækt úrræði sem unnt er að beita til að þvinga fasteignasala til að fara að lögum og góðum siðum í störfum sínum. Verður að telja að reglur þessarar greinar hljóti einnig að hafa varnaðaráhrif þótt það sé vandmetið.
Í 1. mgr. eru reglur um tilvik þegar eftirlitsnefnd telur fasteignasala hafa brotið af sér í störfum sínum. Fyrstu aðgerðir nefndarinnar í slíkum tilvikum eru að skora á fasteignasala að bæta ráð sitt án tafar. Geri hann það ekki veitir nefndin honum áminningu. Það gerir hún einnig ef brot hans er ekki smávægilegt. Í þeim tilvikum sem hér um ræðir ber nefndinni að gefa fasteignasala kost á því að koma að sjónarmiðum sínum. Er það í samræmi við reglur IV. kafla stjórnsýslulaga, nr. 37/1993, um andmælarétt.
Í 2. mgr. eru reglur um þrenns konar tilvik sem öll leiða til sömu niðurstöðu, þ.e. tímabundinnar sviptingar löggildingar. Þessi tilvik eru: Þegar fasteignasali lætur ekki skipast við áminningu skv. 1. mgr., þegar hann hefur brotið alvarlega skyldur sínar sem fasteignasali og þegar hann hefur verið ítrekað áminntur vegna brota sinna, án þess að starfsemi hans teljist komin í gott horf. Í síðastnefndum tilvikum getur aðstaðan verið sú að fasteignasali hafi í sjálfu sér leitast við að bæta ráð sitt þegar hann hefur verið áminntur, en hann hafi verið ítrekað áminntur og starfsemi hans er enn í ófullnægjandi horfi, t.d. vegna þess að aftur hafi sigið á ógæfuhliðina hjá honum, eða svo margar misfellur séu á rekstri hans eða vinnubrögðum að óviðunandi verði að telja, þótt hver og ein þeirra sé e.t.v. ekki alvarleg.
Áður en eftirlitsnefnd grípur til þess að svipta fasteignasala löggildingu í þessum tilvikum ber henni að gefa honum kost á því að neyta andmælaréttar. Það er ekki alltaf hægt, t.d. vegna alvarleika brots eða af því að það er fyrirsjáanlega með öllu tilgangslaust. Eftirlitsnefnd verður þó í ljósi þess að um mikilsverð starfsréttindi er að ræða að nýta það svigrúm sem kann að vera fyrir hendi til að gefa fasteignasala kost á að nota andmælarétt sinn.
Í 3. mgr. eru reglur um viðbrögð eftirlitsnefndar þegar fasteignasali er talinn ber að tilteknum brotum, þ.e. hann sinnir ekki reglum um meðferð á fé viðskiptamanna sinna. Telja verður að slík brot séu alltaf alvarleg og þau benda jafnan til þess að fasteignasala sé ekki að fullu treystandi fyrir hagsmunum viðskiptamanna sinna. Sé þess kostur ber þó eftirlitsnefndinni að gefa honum færi á að bæta úr án tafar. Geri hann það ekki, eða ef ekki er ráðrúm til að gefa honum kost á úrbótum eða það hefur enga þýðingu vegna þess að málum er svo illa komið, brot t.d. svo alvarlegt að það sé enginn möguleiki á því að fasteignasali geti bætt úr, skal nefndin svipta hann tímabundið löggildingu sem fasteignasali.
Í 4. mgr. er eftirlitsnefnd gert að loka starfsstöð þess fasteignasala sem sviptur hefur verið löggildingu sinni tímabundið, en hún telur hætta á því að hann hafi samt milligöngu um fasteignaviðskipti. Eftirlitsnefnd ber að leita atbeina lögreglu til að loka starfsstöð, en hefur ekki heimildir til þess sjálf.
Í 5. mgr. eru ákvæði sem heimila eftirlitsnefnd að afturkalla tímabundna sviptingu löggildingar. Það getur hún gert ef fasteignasali sýnir fram á að hann hafi bætt að fullu úr því sem ábótavant var í rekstri hans eða vinnubrögðum og var tilefni sviptingarinnar. Slíkt ákvæði er eðlilegt, enda markmiðum hinnar tímabundnu sviptingar náð. Það horfir til skilvirkni að nefndin hafi beina lagaheimild til endurupptöku málsins í stað þess að fasteignasali þurfi að skjóta máli sínu til ráðherra til þess að fá löggildinguna aftur. Hann hefur brýna hagsmuni af því að geta hafið störf aftur sem fyrst og ef hann hefur bætt að fullu úr því sem sviptingin var reist á verður að telja þá hagsmuni hans réttmæta.
Í 6. mgr. er lagt til að sett verði hámark á þann tíma sem hin tímabunda svipting má standa. Er það nauðsynleg takmörkun á valdi eftirlitsnefndar sem getur þurft að taka ákvörðun um sviptingu löggildingar á stuttum tíma og jafnvel án þess að ráðrúm sé til þess að gefa fasteignasala kost á að neyta andmælaréttar.
Í 7. mgr. er mælt fyrir um tilkynningarskyldu eftirlitsnefndar til ráðherra. Málsgreinin þarfnast ekki skýringar.
Í 8. mgr. er mælt fyrir um að ef eftirlitsnefnd beitir fasteignasala viðurlögum, þ.e. áminningu eða tímabundinni sviptingu löggildingar, eða hún lokar starfsstöð hans, beri henni að ákvarða kostnað vegna rannsóknar og málsmeðferðar og gera fasteignasala að greiða kostnað af máli. Nefndin hefur svigrúm við ákvörðun sína um hvern kostnað hún lætur fasteignasala greiða af máli. T.d. getur hún tekið tillit til þess ef einungis hluti af ávirðingum sem á hann eru bornar hafa reynst réttar. Í slíkum tilvikum er ekki sanngjarnt að fasteignasali greiði allan kostnað að málinu. Á hinn bóginn er mikilvægt að honum verði gert að greiða þann kostnað sem stofna þarf til vegna brota hans því ef hann verður ekki látinn bera þann kostnað þurfa aðrir félagsmenn Félags fasteignasala að greiða kostnaðinn með félagsgjöldum sínum. Verður eftirlitsnefndin að hafa hugfast að ekki verði lagður meiri kostnaður af starfi hennar á félagsmenn en svarar til venjulegs reksturs nefndarinnar og venjulegs eftirlits af hennar hálfu.
Um 23. gr.
Í þessari grein eru reglur um málskot til ráðherra og meðferð málsins hjá honum.
Í fyrsta lagi er mælt fyrir um heimild fasteignasalans til þess að skjóta til ráðherra ákvörðun eftirlitsnefndar um að veita honum áminningu og um ákvörðun kostnaðar. Er eðlilegt að hann hafi slíka heimild því áminning getur haft alvarleg réttaráhrif fyrir hann, sbr. 2. mgr. 22. gr. frumvarpsins.
Í öðru lagi er mælt fyrir um rétt fasteignasala til þess að skjóta til ráðherra ákvörðun eftirlitsnefndar um tímabundna sviptingu löggildingar og lokun starfsstöðvar, svo og ákvörðun um kostnað sem fasteignasala ber að greiða af máli. Ekki er þörf á að rökstyðja hagsmuni hans af því að eiga kost á slíku málskoti.
Í þriðja lagi er mælt fyrir um heimild eftirlitsnefndar Félags fasteignasala til þess að skjóta ákvörðun sinni til ráðherra. Slík málskotsheimild stjórnvalds er óvenjuleg. Í þessu tilviki er hún þó nauðsynleg þar sem eftirlitsnefnd hefur aðeins heimild til þess að svipta fasteignasala löggildingu hans tímabundið þótt fyrir hendi kunni að vera ærið tilefni til ótímabundinnar sviptingar. Ekki þykir fært að leggja til að eftirlitsnefnd hafi heimild til að svipta löggildingu varanlega. Brýnast er að stöðva starfsemi fasteignasala þegar högum hans og vinnubrögðum er þannig komið að hann setur hagsmuni viðskiptamanna sinna í uppnám. Því markmiði er náð með tímabundinni sviptingu og heimild til að loka starfsstöð. Þarf því ekki að ganga lengra í að veita eftirlitsnefndinni heimildir, enda getur hún orðið að taka ákvarðanir á skömmum tíma eins og fyrr greinir. Nefnin getur í málskoti sínu, eða í andsvari við málskoti fasteignasala, gert kröfu um að fasteignasali verði sviptur löggildingu ótímabundið.
Í 4. mgr. eru ákvæði um kosti ráðherra þegar málum er skotið til hans. Kostir hans eru fjórir eins og segir í málsgreininni að viðbættum möguleikum á ákvörðun kostnaðar sem fasteignasala ber að greiða af máli.
Í 5. og 6. mgr. eru ákvæði um tilkynningarskyldu sem ekki þarfnast skýringa.
Ákvæði 7. og 8. mgr. þarfnast heldur ekki skýringa, en rétt er að taka fram að eftirlitsnefnd er ekki heimilt að bera ákvörðun ráðherra undir dómstóla. Félag fasteignasala hefur heldur engar málskotsheimildir samkvæmt þessari grein.
Um 24. gr.
Meðal skyldna eftirlitsnefndar Félags fasteignasala er að fylgjast með því að fasteignasali fullnægi ávallt skilyrðum laga til að vera fasteignasali, sbr. ákvæði i-liðar 2. mgr. 20. gr. frumvarpsins. Skilyrðin eru þess eðlis að það má sýna fram á það með ótvíræðum hætti, t.d. vottorðum opinberra aðila, hvort þeim sé fullnægt eða ekki. Ef eftirlitsnefnd telur að sýna megi fram á að fasteignasali fullnægi ekki lengur skilyrðum tilkynnir hún honum það og jafnframt að löggilding hans sé sjálfkrafa niður fallin eins og beinlínis er kveðið á um í 1. mgr. þessarar greinar. Í þessum tilvikum þarf ekki sama aðdraganda að sviptingu og um er fjallað í 23. gr. Lögð er til sú eðlilega regla að fasteignasali eigi þess kost að fá löggildingu að nýju ef hann sýnir fram á að hann fullnægi að nýju skilyrðum til löggildingar.
Ákvæði 2. mgr. um tilkynningarskyldu þarfnast ekki skýringa.
Um 25. gr.
Ákvæði þessarar greinar eru að mestu sama efnis og 3. mgr. 15. gr. gildandi laga og þarfnast ekki skýringa.
Um IV. kafla.
Í þessum kafla er ein grein sem heimilar dómsmálaráðherra að setja reglugerðir um þau atriði sem tilgreind eru. Ekki er ástæða skýringa á þessum heimildum.
Um V. kafla.
Í þessum kafla eru tvær greinar, annars vegar með ákvæðum um skaðabætur og hins vegar um refsingar. Ákvæði um skaðabætur er ekki í gildandi lögum og er því 27. gr. nýmæli í lögum. Lagt er til að orðalagi 28. gr. um refsingar verði breytt verulega frá því sem er í 18. gr. gildandi laga.
Um 27. gr.
Sú regla, sem gerð er tillaga um í þessari grein á ekki að leiða til breytinga á þeim óskráðu reglum, sem gilda um skaðabótaábyrgð fasteignasala. Sakarreglan gildir um bótagrundvöllinn vegna tjóns sem þeir valda í störfum sínum og þeir bera ábyrgð á tjóni sem starfsmenn þeirra valda með saknæmum hætti á grundvelli reglunnar um vinnuveitandaábyrgð. Í greininni er sérstaklega tekið fram að um sakarmat og sönnun gildi „reglur skaðabótaréttar“. Lagt er til að þetta orðalag verði notað, en ekki tilvísun til almennra reglna skaðabótaréttar. Ástæðan er sú, að reglur um skaðabótaábyrgð sjálfstætt starfandi sérfræðinga innan skaðabótaréttar hafa þróast nokkuð á þann veg að sakarmatið hefur verið strangara en leiðir af almennum reglum og sönnunarreglum beitt með þeim hætti sem er tjónþola hagfelldari en almennar reglur mundu leiða til. Má sjá þetta af dómum Hæstaréttar í ýmsum málum, sbr. t.d. Hrd. 1995, bls. 1692, Hrd. 1996, bls. 1279, og Hrd. 1996, bls. 3178. Með vísan til almennra reglna skaðabótaréttar væri hugsanlega verið að hefta þessa þróun sem einnig á sér stað í nágrannalöndunum.
Að öðru leyti þarfnast ákvæðið ekki skýringa.
Um 28. gr.
Í 18. gr. gildandi laga er mælt fyrir um að tilgreind brot á lögunum, sem talin eru í sex stafliðum, varði sektum. Ekkert er tiltekið um önnur brot sem jafnvel geta verið alvarlegri. Í eldri lögum, nr. 34/1986, var almennt ákvæði og er lagt til í þessari grein frumvarpsins að sama regla verði lögfest. Reglur frumvarpsins varða mikilsverða almannahagsmuni og eru að langmestu leyti opinbersréttareðlis. Tilgreining nokkurra brota, sem mælt eru refsiverð, opnar fyrir að dregin sé sú ályktun að brot á öðrum ákvæðum séu ekki refsiverð. Það er líka hugsanlegt að brot á tilgreindum ákvæðum séu ekki alltaf alvarleg, t.d. smávægileg brot á ákvæðum reglna um söluyfirlit, en þau eiga fyrirvaralaust að sæta sektum.
Skipan reglna um refsingar í gildandi lögum er ekki heppileg í ljósi framangreinds eðlis reglnanna. Er því eðlilegra að mælt sé með almennum hætti fyrir um að brot á þeim og reglum sem settar eru á grundvelli þeirra séu refsiverð, þ.e. varði sektum, nema þyngri refsing liggi við samkvæmt öðrum lögum.
Um VI. kafla.
Í þessum kafla eru tvær greinar, önnur um gildi réttinda sem menn hafa áunnið sér samkvæmt eldri lögum um fasteignasölu og hin um gildistöku frumvarpsins verði það að lögum, svo og um gildi reglugerða sem settar hafa verið samkvæmt eldri lögum. Loks er mælt fyrir um brottfall gildandi laga um fasteigna-, fyrirtækja- og skipasölu.
Ákvæði þessara greina þarfnast ekki skýringa.
Fylgiskjal.
Fjármálaráðuneyti,
fjárlagaskrifstofa:
Umsögn um frumvarp til laga um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa.
Frumvarpið gerir ráð fyrir að eftirliti með störfum fasteignasala verði komið þannig fyrir að sett verði á fót eftirlitsnefnd í tengslum við Félag fasteignasala. Eftirlitsnefndin skal skipuð af dómsmálaráðherra og er hún ekki hluti af félaginu og lýtur ekki stjórn þess. Nefndin hefur stöðu stjórnsýslunefndar á þessu sviði og fer með opinbert eftirlit og stjórnsýsluvald. Nefndin á að fylgjast með eignarhaldi á fasteignasölum, ábyrgðartryggingum, skjalagerð fasteignasala, meðferð fjármuna í eigu viðskiptamanna o.fl. Fasteignasölum er ætlað að skila eftirlitsnefndinni árlega yfirlýsingu endurskoðanda um meðferð á fjármunum viðskiptamanna. Nefndinni er heimilt að skoða hvenær sem er bókhald og skjöl fasteignasala á starfsstöð þeirra og verður skylt að gera það hjá hverjum sala a.m.k. þriðja hvert ár. Samkvæmt frumvarpinu getur nefndin beitt tímabundinni sviptingu löggildingar og getur lokað fasteignasölu. Ákvörðunum nefndarinnar má áfrýja til dómsmálaráðherra. Fasteignasölum verður gert skylt að vera félagar í Félagi fasteignasala til að hafa starfsréttindi og er jafnframt kveðið á um að félagið leggi árgjald á alla fasteignasala til að standa straum af kostnaði við störf eftirlitsnefndarinnar. Einnig verði nefndinni heimilt að krefja fasteignasala sem beittir eru viðurlögum um að greiða sérstakan kostnað við rannsókn mála.
Í ljósi þessa fyrirkomulags og með hliðsjón af lögum um fjárreiður ríkisins telur fjármálaráðuneytið að innheimt gjöld og kostnað sem leiða kann af ákvæðum frumvarpsins um eftirlit beri að færa í fjárlög og ríkisreikning á svipaðan hátt og á við um önnur lögþvinguð eftirlitsgjöld og ráðstöfun þeirra. Felur það í sér að í fjárlögum verði veitt fjárheimild jafnhá lögboðna gjaldinu til að heimila ráðstöfun á því með framlagi til eftirlitsnefndarinnar. Lausleg áætlun Félags fasteignasala bendir til að árlegur kostnaður við starf nefndarinnar gæti numið í kringum 18 m.kr. en á móti kæmu tekjur af eftirlitsgjaldinu. Er því ekki ástæða til að ætla að lögfesting frumvarpsins leiði til útgjalda umfram tekjur fyrir ríkissjóð.
